广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终9189号上诉人（原审被告）：中山市万事发电器制造有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：贺某，总经理。

委托诉讼代理人：张东荣，广东聚理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：姚某，董事长。

委托诉讼代理人：余裕武，广东环球经纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄燕加，广东环球经纬律师事务所实习律师。

原审被告：佛山市南海区盐步兴宜百货店，经营场所广东省佛山市南海区大沥镇盐步。

经营者：李协珍，女，汉族，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：谢晓阳，广东龙浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何健珊，广东龙浩律师事务所律师。

上诉人中山市万事发电器生产有限公司（以下简称万事发公司）因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派公司）、原审被告佛山市南海区盐步兴宜百货店（以下简称兴宜百货店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初985号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

万事发公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回欧派公司对万事发公司的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由欧派公司承担。

事实与理由：（一）深圳市联诚欧派电子有限公司（以下简称联诚欧派公司）的字号系经工商部门依法审核、批准，其从未突出使用、宣传“欧派”字号，不会造成消费者混淆，不构成不正当竞争行为。

一审判决以联诚欧派公司使用的字号及标语认定万事发公司构成不正当竞争，于法无据。

即便本案存在侵权行为，但涉案产品上的“联诚欧派公司”字样、“有爱有家联诚欧派”等广告语系经联诚欧派公司的合法授权使用，万事发公司已尽到审慎义务，相关侵权责任应由联诚欧派公司承担。

（二）欧派公司放弃对联诚欧派公司的起诉，但联诚欧派公司系本案的实际侵权主体，即使万事发公司需要承担赔偿责任，亦应在欧派公司放弃的范围内免责。

（三）欧派公司既未提供证据证明其遭受的损失，又未提供证据证明万事发公司因侵权而获得的利益，仅提供了少量维权支出的单据，一审判决据此判令万事发公司及兴宜百货店赔偿10万元予欧派公司，无事实和法律依据。

欧派公司辩称，（一）万事发公司与联城欧派公司之间存在委托授权关系，并不是万事发公司免责的理由。

恰恰相反，万事发公司与联城欧派公司之间存在委托授权关系，正好印证了两者存在共同的侵权故意。

万事发公司作为电器制造企业，在明知或应知欧派公司涉案商标的知名度的情况下，接受联诚欧派公司的委托生产、销售涉案产品，具有明显的主观恶意。

万事发公司生产、销售的涉案产品使用了“深圳市联城欧派电器电子公司”字样，容易造成消费者的混淆，万事发公司应当承担相应的民事责任。

（二）欧派公司放弃对联城欧派公司的起诉，是行使诉讼权利的一种方式。

即使因联城欧派公司已注销，欧派公司未对其提起诉讼，也并不意味着万事发公司可以因此免责。

（三）一审判决确定的赔偿金额合法有据。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

兴宜百货店述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

欧派公司向一审法院起诉请求：1.判令兴宜百货店立即停止侵权行为，停止在其门店内使用“有家有爱联城欧派”宣传语以及销售带有“深圳市联城欧派电子有限公司”“有家有爱联城欧派”字样的电器产品；

2.判令万事发公司立即停止生产、销售标有“深圳市联城欧派电子有限公司”“有家有爱联城欧派”等字样的电器产品；

3.判令兴宜百货店、中山万事发公司连带赔偿欧派公司经济损失20万元及维权合理开支（含律师费、公证费、差旅费、样品购买费）共计人民币2万元整；

4.兴宜百货店、中山万事发公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：欧派公司及其主张权利的情况欧派公司成立于1994年7月1日，经营范围为家具生产业，主营整体厨房（包括厨房炉灶、厨房电器）、橱柜衣柜、整体卫浴（包括沐浴设备、水龙头等卫浴产品）。

1997年12月21日，广州市某洁厨房设备有限公司经核准注册了第1137521号“”商标，核定使用商品为第11类，包括厨房炉灶、煤气灶、电器炊具等，续展注册有效期至2027年12月20日。

2007年6月7日，广州欧派橱柜企业有限公司经核准注册了第4378572号“”商标，核定使用商品为第11类，包括燃气炉、水龙头、浴室装置、盥洗盆（卫生设备部件）、沐浴用设备、坐便器、厨房用抽油烟机等，续展注册有效期至2027年6月6日。

2011年3月14日，广东欧派集团有限公司经核准注册了第7731876号“OPPEIN”商标，核定使用商品为第11类，包括烹调器具、煤气灶、热水器、厨房用抽油烟机、水龙头、浴室装置、沐浴用设备、抽水马桶、盥洗池（卫生设备部件）等，注册有效期至2021年3月13日。

上述三个注册商标于2014年3月24日变更注册人为欧派公司。

2005年3月至2008年2月，广州欧派橱柜企业有限公司的“”商标在餐具柜等商品上被认定为广东省著名商标。

2007年9月至2010年9月，广州欧派橱柜企业有限公司生产的欧派牌家用橱柜被国家质量监督检验检疫总局认定为中国名牌产品。

2008年10月至2011年9月，广州欧派橱柜企业有限公司生产的欧派牌橱柜被广东省质量技术监督局认定为广东省名牌产品。

2012年12月至2013年12月，广东欧派家居集团有限公司被评为“2012年中国厨卫百强整体厨房领军企业10强”。

2016年1月至2018年12月，欧派公司使用在餐具柜、家具（衣柜）、厨房用抽油烟机、沐浴用设备上的“OPPEIN”“”商标被广州市工商行政管理局认定为广州市著名商标。

2011年至2016年，欧派公司在多个报刊及中央电视台、湖南卫视等媒体投放广告对其“欧派”品牌进行持续宣传，将广告语“有家有爱有欧派”与其“欧派”品牌一起宣传，并先后聘请影视明星蒋某、孙某担任“欧派”品牌橱柜、衣柜、卫浴等产品的代言人。

被诉侵权事实为维护合法权益，欧派公司委托代理人于2018年11月9日向广东省广州市荔湾公证处提出保全证据公证的申请。

2018年11月23日，在广东省广州市荔湾公证处公证员、公证人员的监督下，欧派公司的委托代理人缪某利以普通消费者名义来到广东省佛山市南海大沥广东南国小商品城中区某街某号“兴宜厨具”商铺，在该店铺内购买了标有“OUPIAO”字样的家用燃气灶具一件。

当场取得该店出具的号码为No.0002853的《兴宜厨具电器批发中心销售单》一张及印有“兴宜厨具”“何楚华”字样的名片一张。

该店铺内有“有家有爱联城欧派”广告语。

2018年12月4日，该公证处对上述过程出具了（2018）粤广荔湾第17354号公证书予以证明。

佛山市南海大沥广东南国小商品城中区某街某号“兴宜厨具”商铺工商登记名称为佛山市南海区盐步兴宜百货店。

一审中，当庭拆开上述公证书所证明的公证购买的物品，含燃气灶一台、销售单一张、名片一张。

其中销售单上写有“W217-2欧双炉”字样，价格为930元，开具日期为2018年11月22日；

燃气灶外包装上印有“OUPIAO”“深圳市联城欧派电子有限公司”“生产商：中山市万事发电器生产有限公司”“地址：中山市南头镇升辉工业区********”“电话：076*******608”“传真：076*******056”“网址：www.oupiao.cn”等信息，拆开外包装后内有产品一套、产品说明书以及产品合格证一份。

产品面板上印有“OUPIAO”“欧派嵌入式双炉”字样；

产品合格证上有“OUPIAO”“有家有爱联城欧派”以及影视明星蒋某的照片。

欧派公司认为产品面板上印有“OUPIAO”“欧派嵌入式双炉”字样、产品合格证上有“OUPIAO”“有家有爱联城欧派”字样侵害了其商标权；

涉案产品燃气灶外包装上印有“深圳市联城欧派电子有限公司”字样、产品合格证上有“有家有爱联城欧派”字样以及影视明星蒋某的照片，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。

三、其他查明的事实兴宜百货店成立于1998年11月9日，系个体工商户，经营者为李协珍，经营范围为批发零售五金不锈钢制品、铝制品、日杂百货。

万事发公司成立于2011年3月31日，系自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为50万元人民币，经营范围为生产、加工、销售电热水器、燃气热水器、消毒柜、抽油烟机、燃气炉具、电风扇、电磁炉、家用电器及其配件等。

一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，根据（2018）粤广荔湾第17354号公证书显示，涉案产品为兴宜百货店所销售，涉案产品包装上印有“OUPIAO”“深圳市联城欧派电子有限公司”“生产商：中山市万事发电器生产有限公司”“地址：中山市南头镇升辉工业区********”“电话：076*******608”“传真：076*******056”“网址：www.oupiao.cn”等信息，在没有相反证据的情况下，一审法院确认被控侵权产品系万事发公司生产、销售。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，欧派公司经注册依法取得第4378572号“”商标专用权，该商标现处于有效期内，核定使用商品为第11类包括燃气炉、水龙头、浴室装置、盥洗盆（卫生设备部件）、沐浴用设备、坐便器、厨房用抽油烟机等。

本案中的涉案产品为燃气灶，与欧派公司享有的第4378572号“”商标专用权所核定使用商品的燃气炉为同类商品。

涉案产品的面板上印有“欧派嵌入式双炉”字样，产品合格证上有“有家有爱联城欧派”等字样，其中的“欧派”字样是突出作为商标使用，与欧派公司第4378572号“”注册商标文字相同，构成商标相同，故已侵犯了欧派公司第4378572号“”注册商标专用权。

其次，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订版）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

……”本案中，欧派公司成立于1994年7月1日，早于1997年已在第20类家具、餐具柜、柜台及第11类厨房炉灶、煤气灶、电器炊具等商品上注册了“”商标，于2007年在水龙头、浴室装置、盥洗盆（卫生设备部件）、沐浴用设备、坐便器等商品上注册了“”商标，主营整体厨房、橱柜衣柜、整体卫浴等产品。

欧派公司注册使用在餐具柜等商品上的“”商标于2005年至2008年被认定为广东省著名商标，其欧派牌家用橱柜于2007年至2011年被认定为中国名牌产品，其使用在餐具柜、家具（衣柜）、厨房用抽油烟机、沐浴用设备上的“OPPEIN”、“”商标于2016年被认定为广州市著名商标。

同时，欧派公司于2011年至2016年在多个报刊杂志及中央电视台、湖南卫视等媒体投放广告对其“欧派”品牌进行持续宣传。

因此，欧派公司的“欧派”既为字号又为商标，其在第20类餐具柜等商品上驰名商标的知名度对其经营的燃气灶等厨房、卫浴产品有一定的辐射作用，且经过欧派公司在整体厨房、卫浴产品上的持续使用及推广宣传，欧派公司的“欧派”字号及商标在同行业内已具有一定的影响力，属于上述法律规定的“有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）”。

涉案产品上标注“深圳市联城欧派电子有限公司”，该企业名称的字号“欧派”与欧派公司具有一定影响的“欧派”字号相同，且两者经营同类产品，消费者容易将被控侵权产品误认为是欧派公司的产品或者认为两者存在某种关联，并且其在被控侵权产品上同时印有欧派公司“欧派”品牌代言人蒋某的形象照片，更加强了被控侵权产品与欧派公司的关联，加深消费者的误解。

因此，万事发公司的行为属于擅自使用欧派公司的“欧派”字号，易使相关公众混淆的行为，具有明显的“搭便车”故意，有违公平、诚实信用的市场竞争原则，违反了公认的商业道德，构成不正当竞争。

兴宜百货店在该店铺内使用“有家有爱联城欧派”广告语，也构成不正当竞争行为。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

欧派公司据此要求兴宜百货店、万事发公司停止侵权、赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。

赔偿损失数额方面，《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

”本案中，因当事人对欧派公司因侵权行为所受到的实际损失、万事发公司、兴宜百货店因侵权行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故综合考虑万事发公司、兴宜百货店侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果的情节，以及欧派公司为制止侵权行为的合理费用等因素，一审法院酌定万事发公司赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支共计70000元，兴宜百货店赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支共计20000元。

欧派公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一款第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一款第二项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、兴宜百货店于判决发生法律效力之日起立即停止侵权行为，即停止在其门店内使用“有家有爱联城欧派”宣传语以及销售带有“深圳市联城欧派电子有限公司”“有家有爱联城欧派”等字样的燃气灶产品；

二、万事发公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵权行为，即停止生产、销售标有“深圳联城欧派电子有限公司”“有家有爱联城欧派”等字样的燃气灶产品；

三、兴宜百货店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支合共20000元；

四、万事发公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支合共70000元；

五、驳回欧派公司的其他诉讼请求。

如果兴宜百货店、万事发公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4600元，由欧派公司负担1100元，由万事发公司负担3000元，由兴宜百货店负担500元。

本院二审期间，万事发公司、兴宜百货店均未提交新证据，欧派公司提交了企业信用信息公示报告，拟证明联城欧派公司已于2019年1月18日注销。

经审查，本院认为，欧派公司提交的证据与本案具有关联性，本院予以采信。

经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

另查明，2019年1月18日，联诚欧派公司经核准注销。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

根据各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：万事发公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；

万事发公司的民事责任承担问题。

关于第一个争议焦点。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，万事发公司生产、销售的涉案产品为燃气炉，与欧派公司第4378572号注册商标核定使用的商品燃气炉为同种商品，万事发公司在涉案产品的面板及产品合格证上使用的“欧派”标识与欧派公司主张权利的第4378572号注册商标近似，相关公众施以一般注意力极易将两者混淆，根据前述法律规定，万事发公司的行为构成侵犯涉案注册商标专用权。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项“擅自使用他人的企业名称或者姓名引人误以为是他人的商品”之规定，经营者采取上述手段从事市场交易，构成不正当竞争。

本案中，欧派公司是国内著名的橱柜生产企业，其在第20类餐具柜上的“欧派”商标被商标局认定为驰名商标，橱柜产品与企业亦获得了诸多荣誉，可见“欧派”系列产品以及“欧派”字号在全国范围内具有较高的知名度，并被相关公众知悉，欧派公司享有的在先权利受《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。

万事发公司在其生产、销售的燃气炉产品外包装上标注“深圳市联城欧派电子有限公司”字样并在产品合格证上使用欧派公司代言人蒋某形象的行为，容易使相关公众误认为万事发公司生产、销售的涉案产品与欧派公司存在某种联系，容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，损害欧派公司的合法权益，其行为显然违背了《中华人民共和国不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”的规定，违反了市场交易中公认的商业道德，侵犯了欧派公司企业名称权，属于不正当竞争行为。

万事发公司以涉案产品系受联城欧派公司委托生产、销售为由，上诉主张其行为不构成商标侵权及不正当竞争，于法无据，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。

万事发公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审判决万事发公司停止生产、销售标有“深圳联城欧派电子有限公司”“有家有爱联城欧派”字样的燃气灶产品，于法有据，本院予以维持。

本案中，因欧派公司未能举证证明其因侵权所受到的损失或万事发公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑万事发公司侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果，以及欧派公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情判令万事发公司向欧派公司赔偿经济损失及维权合理开支共计7万元，于法有据，本院予以维持。

万事发公司上诉主张无须向欧派公司赔偿损失，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，万事发公司的上诉理由不能成立，予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人中山市万事发电器制造有限公司负担。

本判决为终审判决。