广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0605刑初2902号公诉机关佛山市南海区人民检察院。

被告人吴昌延，男，1979年2月17日出生于辽宁省大连市甘井子区，公民身份号码210************011，汉族，中专文化，无固定职业，住甘井子区xxxxxxx，2019年4月23日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人吴树雄、钟其胜，广东合邦律师事务所律师。

佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2019]2827号起诉书指控被告人吴昌延犯假冒注册商标罪，于2019年8月14日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。

南海区人民检察院指派检察员张英颖、张鹏出庭支持公诉，吴昌延及辩护人吴树雄、钟其胜到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控，2017年11月，张某（另案处理）登记成立了张某服装厂，并租赁了佛山市南海区****************。

后被告人吴昌延和吴某（另案处理）、张某一起经营该服装厂，2018年7月租赁上述地址的8楼作为仓库、10楼作为生产车间，原9楼作为办公室和设计部。

吴昌延招聘了缪某负责设计、余某负责财务。

后该服装厂未经商标权人许可，大量生产假冒“GUCCI”“BURBERRY”“YSL”“MONCLER”等注册商标的服装。

2019年4月23日，民警查获上述服装厂，起获假冒上述注册商标的衣服5495件。

经鉴定，涉案衣服共价值30634750元。

就上述指控，公诉机关向法庭出示了相关在案证据予以证实，并认为被告人吴昌延未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人吴昌延辩称工厂的老板是其哥哥吴某，其不是工厂的股东，没有参与工厂的实际经营，没有招聘缪某和余某，其只是设计组的主管，负责开发设计及部分管理工作，刚开始不知道设计的衣服会打上他人注册的商标，后来看到样品才知道，另上衣的售价为60-100元，裤子的售价为80-130元，不清楚其行为的定性。

辩护人发表以下辩护意见：1.涉案的制衣厂不具备生产、制造查获产品的能力，仅是存放产品的仓库和设计研发场所，查获的产品均为向他人购买或委托他人加工所得，若为他人加工所得，则属于假冒注册商标的行为，因现无法区分查获的产品系向他人直接购买的还是委托他人加工所得，故从有利于被告人的原则，应认定均为向他人购买所得，则被告人吴昌延的行为应定性为销售假冒注册商标的商品，且属于犯罪未遂；

2.现有证据足以证实查获的产品售价为80-120元之间，应以此价格认定查获产品的价值，另本案的侵权产品数量应为2840件，以单价120元每件计算，总价应为340800元；

3.吴昌延在涉案工厂中承担部分管理工作，仅属于管理人员之一，并非是老板，且其主要负责的是设计工作，仅起辅助作用，是从犯；

4.吴昌延当庭认罪悔罪。

综上，请求对吴昌延从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，2017年11月，张某（另案处理）登记成立了张某服装厂，并租赁了佛山市南海区****************。

后被告人吴昌延与吴某（另案处理）、张某一起经营该服装厂，2018年7月租赁上述地址的8楼作为仓库、10楼作为生产车间，原9楼作为办公室和设计部，后又招聘了缪某负责设计、余某负责财务。

吴昌延在该厂中为主要管理人员，主要负责接洽客户、服装设计及财务审核。

后该服装厂未经商标权利人许可，大量生产假冒“GUCCI”“BURBERRY”“YSL”“MONCLER”等注册商标的服装。

2019年4月23日，民警查获上述服装厂，起获假冒注册商标的服装一批。

根据被侵权产品的市场中间价格计算，本案的非法经营数额为20314750。

上述事实，有公诉机关向法庭出示的下列证据予以证实：1.被害单位报案人杨某的陈述，内容为：Gucci、Moncler、BURBERRY、YSL、CHANEL等公司已委托广州恒勤知识产权咨询有限公司向公安机关投诉关于知识产权的问题。

2019年4月初，恒勤公司收到举报称在佛山市南海区*******************的服装厂有非法生产、储存、销售大量假冒上述品牌注册商标的衣服，其中8楼是仓库，9楼是办公室，10楼是生产车间，生产的假冒注册商标的衣服就堆放在8-10楼。

2.证人范某的证言，内容为：2019年3月20日，经张某招聘，我开始到张某服装厂工作。

我是张某的助理，由张某安排工作，负责将面料拉出去开布料、拉布回来到十楼进行加工、打扫卫生等，但没有跟着张某或者其他人去销售、运输工厂生产的服装。

我平时主要在9楼上班，不清楚工厂生产什么品牌的服装。

张某平时是负责采购的，听他说工厂还有两个老板，都姓吴，其中一个叫“延哥”（与我一起被抓），另一个好像叫“东哥”，其他员工不清楚。

我上班的时候会看到“延哥”拿着服装和一些我不认识的人讨论这服装怎样改款。

“刘师傅”负责管理10楼尾部的工作，尾部处理的服装就是我们生产的服装，我曾经看过“延哥”拿着一个服装到10楼。

我跟“海绵”比较少接触，有时候看到“延哥”给裤子他，让他去用电脑处理。

3.证人缪某的证言，内容为：我于2018年10月左右入职天屹服饰，后来看了营业执照后才知道真实的厂名叫佛山市南海区大沥镇黄岐张某服饰厂，工厂老板是吴某、吴昌延以及张某，但谁是大老板不清楚。

我是吴昌延招聘的，月工资1万元，工资通过吴昌延的私人账户发放。

据我所知，厂里生产、加工及销售的服装有古奇、巴宝莉、香奈儿、Y3等品牌。

工厂生产衣服一般先由吴昌延在9楼办公室与客户接洽，如客户要求做什么品牌服装，需要改款的，吴昌延会让我和另外的设计员根据客户的要求将服装改款，改款后再给吴昌延，由吴昌延安排公司员工打样板，打好样板后再由吴昌延给客户挑选，如果客户觉得适合就安排外面的加工厂生产。

生产好的服装（成品，已有品牌的LOGO）会运回公司10楼车间，由“刘师傅”及工人检查质量、剪线头、包装等，然后根据需求发货或者将部分服装转去8楼仓库。

我在公司负责设计服装以及按照吴昌延的要求改款服装，改款是参考其他品牌的成品服装作修改样板，有花纹的裤子、花纹的上衣，品牌名字就不清楚了。

有时候客户拿样板过来叫我改款，有时就上网找一些流行的服饰作为参考，然后把它换成另一种面料及款式再生产出来销售。

吴某主要与客户谈事情；

吴昌延负责9楼的管理，与客户谈合作，还安排我们设计图片、修改图片等工作；

张某主要负责购买原材料、发材料到外面的加工厂，吴某、吴昌延也有购买原材料；

“阿清”负责送货；

“阿姗”是财务及文员，负责发放工资，核对服装面料进货；

“刘师傅”负责10楼生产车间的工作、剪线头、打包装；

“小范”负责打杂，经常搬运面料，有时候在10楼帮忙打包装；

何人负责销售不太了解。

公司8楼是仓库，我只是偶尔下去打印款号。

在8楼仓库起获的服装是打包整理好的，不清楚品牌。

公司10楼是生产车间，实际为加工车间，为工人剪线头、打包装的地方。

4.证人余某的证言及辨认笔录，内容为：经朋友陈某介绍，我于2019年3月2日入职张某制衣厂，负责出纳财务工作，工厂所有的支出都由我来操作。

吴昌延负责安排我的工作，陈某临走时叫我平时有什么就直接找“勇哥”“延哥”。

我知道“栋哥”“延哥”是老板之一，“栋哥”平时很少见，多数是在微信上联系与请示工作；

“延哥”负责平时所有工作、财务方面、杂项等，这些均向他请示；

“勇哥”，全名张某，负责采购，不确定他是否是老板或股东，此外是否还有其他合伙人不清楚。

我平时主要将“延哥”、“勇哥”提供过来的进货单（多数是布料单，半成品衣服辅料单），按单据上的金额进行对单，然后按对方客户提供的账号，使用“延哥”提供给我的网银账号与密码汇款，然后将单据与回单打印出来保存好，再入电脑的流水财务表。

另我还听从“延哥”的吩咐与安排支付经其同意的报销款项及计算工资等。

工厂的销售主要由“延哥”负责，一般的销售收入款不经我手，我暂时只负责出账。

我所支出的每一笔账，均要经过“延哥”的同意才可以操作。

“刘师傅”全名刘某，在10楼负责收货，是否是厂长或车间主管不清楚。

本幢8-10楼都是我们厂承租的。

我们厂主要生产的服装我只知道有“DP”字母字样牌子的服装，其他英文名我不知道。

公安机关在工厂8楼、10楼搜获的古奇、巴宝利、香奈儿、圣罗兰、蒙口等品牌服装，来源不清楚，品牌不清楚。

工厂应该是有加工贴牌生产仿上述品牌的服装，我平时看见有成品、半成品衣服以及布料运回来，再运出去销售。

经辨认，证人余某指认了被告人吴昌延及刘某。

5.证人刘某的证言及辨认笔录，内容为：我从2018年3月进入张某制衣厂工作。

张某制衣厂生产什么品牌的服装我不知道，但我认识部分品牌的英文字母，就是民警展示给我的FENDI、GUCCI等品牌，其他就没有印象了。

我不清楚商标所有权人有没有授权工厂生产，但我没有见到过相关的商标授权文书或委托生产文书。

制衣厂的8楼是仓库，用作存放成品服装，9楼是办公室，老板、设计人员、财务等员工上班的地方，10楼是尾部、裁床、板房（负责返工、放样板服装）。

我负责管理10楼车间内尾部的工作，主要负责剪线、查货、蒸烫、打包这几个工序。

我们尾部处理的都是成品服装，服装上印有商标以及商标图案。

张某买面料后送到10楼，然后让裁床部的员工裁好每件服装的用料，再将裁剪后的用料交回给张某拿到外面去加工弄成成品，后张某将成品拿回10楼交给我们尾部去处理。

工厂何人负责销售、送货我就不清楚了，但是吴某、吴昌延、张某会安排我，让员工将他们需要的品牌服装按照他们的规定捡好（品牌型号、数量等）后搬到9楼门口或者10楼，有时候也会放在一楼电梯门口。

张某制衣厂大老板是吴昌栋，我的工资就是跟他谈的，制衣厂最终的决策是他做的；

吴昌延是不是制衣厂的老板不好说，但他是吴某的弟弟，我的工资是通过他的银行账户发放，工人都叫他小老板；

张某平时负责管理制衣厂所有事务，尾部的问题我都是问张某的，制衣的面料由张某负责购置；

“海铭”是服装设计员；

“阿珊”是财务，负责发放工资以及考勤；

“小范”是张某的助理，平常跟着张某，由张某安排工作。

经辨认，证人刘某指认了被告人吴昌延及范某、缪某及余某。

6.证人郭某的证言、辨认笔录及其提交的房屋租赁合同，证言内容反映其于2016年8月将佛山市南海区大沥镇xxxxxxxxxxxxxxxxx出租给冯某，2018年7月分别将该楼房的8楼和10楼出租给汪某。

经辨认，证人郭志华辨认了冯某、汪某。

7.公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、情况说明、现场勘验笔录，内容为：2019年4月23日，民警于佛山市南海区*******************抓获被告人吴昌延。

民警对上述8-10楼进行勘验、搜查，经勘验，现场8-10楼均有大量的服装，其中10楼放有数台缝纫机；

经搜查，起获GUCCI长裤1610条及T恤410件、MONCLER短裤356条及夹克245件、BURBERRY长裤1210件及T恤820件、CHANEL长裤1208条、YVESSAINTLAURENT长裤1200条，另起获了单据一叠及工资表一份；

从被告人吴昌延处扣押手机1台。

8.电子证据提取笔录及提取视频，内容为：①从余某手机提取的微信聊天记录，其中包括了余某与“延哥”“栋哥”“张某”“刘某”及微信群“天屹工场订单裁床入库对接”微信群的微信聊天记录，内容显示余某转款，包括工资、报销、向外支付款项均需经“延哥”同意，部分聊天内容如下：余某发给“延哥”的信息：“勇哥不知道王德权是哪个加工厂的”“工资我现在发了哦？

按照栋哥说的改了”“延哥，栋哥叫转新纺20W，可以转吗”“印花曾生10W和张彬印花20W我……”“延哥刘某报销310转账给他了哦？

”“栋哥，天顺那边问一下他的裁床数……”。

“延哥”发送的信息：“财务信息只能发到财务群”“以后工资单要提前两天打给我”“东哥发到财务群里汇款的核对后直接汇就行了”。

“栋哥”发送的信息：“8楼别开门把门关好别出来别上楼”。

“天屹工场订单裁床入库对接”微信群信息：“@刘某ky1002没有清线？

”“@延，加工厂张某1没有剪线”。

微信聊天记录还显示有三张销售单据，反映了不同型号上衣及裤子的价格，其中上衣的价格为130元、170元、215元，裤子的价格为90-155元不等，单据上未有签名。

②从刘某手机提取的微信聊天记录，其中刘某多次向“TY吴总”（“栋哥”）请示招聘员工、购买设备，另有联系人备注为“延吴总”。

③范某手机提取的微信聊天记录，其中向联系人“老板廷哥”发送信息“廷哥，这是下午你叫我下去收一包货的货拉拉单费”。

9.单据，内容为：天屹服饰（张某服装厂）购入布料、机器设备、辅料、汇款单等单据，相关款项均从被告人吴昌延的账户汇出。

10.个体户登记资料，内容为：佛山市南海区大沥镇黄岐张某服装厂经营场所为佛山市南海区****************，经营者为张某。

11.银行交易流水，内容为：被告人吴昌延的银行账户多次向张某、缪某、郭某等人转账。

12.商标注册证、鉴定书、价格证明等材料。

13.价格认定结论书，内容为：公安机关将起获的7059件（条）服装均委托南海区价格认证中心进行价格认定，因部分未能提供具体名称、规格和型号，故价格认证中心仅就其中假冒“GUCCI”注册商标的长裤1610条及T恤410件、假冒“MONCLER”注册商标的夹克245件、假冒“BURBERRY”“Burberrys”注册商标的长裤1210件及T恤820件、假冒“YSL”注册商标的长裤1200条作出价格认定，经认定，共价值30634750元，其中假冒“YSL”注册商标的长裤1200条价值10320000元。

14.户籍证明。

15.被告人吴昌延的供述、辨认笔录及讯问录音录像，内容为：南海区大沥镇黄岐沙溪向阳路张某服装厂的老板是张某。

2018年年初，经张某招聘，我到上述服装厂上班，主要负责开发、设计产品。

我有三个设计师，分别叫“海铭”“阿霞”“鑫纳”，但我不是设计主管，与缪某同级。

我们一般从资讯网站上找一些元素，改头换面后用在自己的衣服产品上。

我负责设计裤子，自己画图或在网上找图片、市场上找款式进行修改。

因为我们做开发设计的，往往需要计算衣服的成本、面料及其他东西，所以张某还让我负责账户审核。

服装厂用于发工资的账户是我名下的，是张某向我要的，但他没有给我好处。

9楼的办公室不全属于我管理，我只负责管理开发设计的那块。

设计出来的样板在什么地方生产我不知道，8楼和10楼做什么我也不知道。

张某曾经安排我到10楼帮忙剪工厂自己品牌服装的线头，8楼我就没去过。

我不清楚其余楼层有假冒衣服。

我每月工资7500-8000元，工资表上面没有我的工资发放情况，是因为我是收现金的。

经辨认，被告人吴昌延指认了缪某、刘某、余某。

关于本案的定性问题。

经查，根据证人刘某、缪某、范某、余某的证言，微信聊天记录，单据可证实，虽然涉案的张某服装厂并未有大规模的生产行为，工厂内也仅有数台缝纫机，但根据上述证据，该厂的经营模式主要为先由设计人员与客户确定款式，后购入相应的布料进行打板、裁床，然后委托外面的工厂进行加工生产，成品运回工厂后由尾部进行剪线、熨烫、打包，最后向客户发货，上述过程明显非单纯的购入后转手销售的行为，而是一个生产、销售过程。

被告人吴昌延明知该工厂的经营模式，且其设计的服装最后会贴上他人的注册商标，仍参与其中，故其行为应定性为假冒注册商标。

辩护人现以其中一份对方为“宏达”的单据为直接购入成品的单据为由，认为因无法区分直接购入与委托加工生产的部分，应从有利于被告人的原则出发，认定本案属于销售假冒注册商标的商品，但根据证人的证言、起获的单据、微信聊天记录，反映的均为工厂购入面料后委托加工的情况，并未发现有直接购入成品的情形，而辩护人所称的单据上还写明了“货已做好，请核对”的字样，与现有证据反映的该工厂委托加工的经营模式是吻合的，并非是购入成品的单据。

综上，本案应定性为假冒注册商标，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。

关于本案非法经营数额的认定问题。

经查，第一，证人刘某、缪某、范某、余某在张某服装厂内非负责销售，证言内容未反映销售价格，被告人吴昌延在侦查阶段未反映服装销售价格，后供称上衣的销售价格为60-100元，裤子的销售价格为80-130元，而本案未起获实际销售单据，仅在余某的微信聊天记录内反映有三份销售单据，但该三份单据未有任何人员签名，商品编号为代码，未反映商品特征，无法与起获的服装相对应，故无法证实该单据上的价格即为起获服装的价格，又因吴昌延所供称的销售价格为孤证，故本案现有证据无法查清起获的侵权产品的实际销售价格；

第二，起获的侵权产品上没有标价，本案现有证据也无法查清其实际销售价格，根据相关法律规定，应按照被侵权产品的市场中间价格计算现场起获的侵权产品的非法经营数额。

经价格认定，权利人提供了对应的被侵权产品型号的涉案假冒注册商标的服装共价值30634750元。

另经比对，“YSL”注册商标权利人提供的正品商品与侵权产品之间相差较大，不宜以该正品商品的价格对涉案侵权产品的价值进行认定，扣除该部分的价值10320000元，则本案现能确认被侵权产品市场中间价格的侵权产品的价值为20314750元。

综上，本院认定本案的非法经营数额为20314750元。

关于被告人吴昌延的作用的问题。

经查，根据证人刘某、缪某、范某、余某的证言，微信聊天记录，单据、银行流水及被告人吴昌延的供述可证实，吴昌延在本案中负责与客户接洽、设计服装款式、提供账户作经营用途、账款审批等工作，缪某、范某、余某还直接指证吴昌延是工厂的老板，可见其在办案中所起作用较大，退一步而言，即使因为吴昌延是吴某的弟弟而被员工误认为是“小老板”，而因吴某、张某均未到案，本案现无其他更为直接的证据反映吴昌延就是工厂老板，但根据吴昌延在工厂中负责的工作内容，从客户到服装设计到工厂运营资金的管理，其至少也是工厂的主要管理人员之一，起主要作用，不宜认定为从犯，故本院对辩护人的相关辩护意见不予采纳。

本院认为，被告人吴昌延未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关所控罪名成立。

吴昌延归案后如实供述主要罪行，依法从轻处罚。

采纳辩护人的相关辩护意见。

吴昌延不符合缓刑适用条件，对辩护人的该点辩护意见不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条之规定，判决如下：一、被告人吴昌延犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月23日起至2022年4月22日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。

二、起获的假冒注册商标的服装一批（详见扣押清单），予以没收并销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　钟绮文人民陪审员　　杨颖兰人民陪审员　　魏　涛二〇一九年十一月十二日书　记　员　　张翠萍附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。