广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民初360号原告：杭州千岛湖修正健康科技有限公司，住所地浙江省杭州市淳安县。

法定代表人：王俊文，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：梁文君，山东强盛律师事务所律师。

被告：广东益瑞生物科技有限公司，住所地广东省汕头市金平区。

法定代表人：张瑞霞。

委托诉讼代理人：何振海、何振勇，广东有净土律师事务所律师。

被告：安徽樱美生物科技有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县。

法定代表人：孙辉。

被告：大安区牛佛镇飞儿食品经营部，经营场所四川省自贡市大安区。

经营者陈艳飞，住四川省富顺县。

原告杭州千岛湖修正健康科技有限公司诉被告广东益瑞生物科技有限公司（下称益瑞公司）、安徽樱美生物科技有限公司（下称樱美公司）、大安区牛佛镇飞儿食品经营部（下称飞儿经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院2019年8月9日受理后，依法组成合议庭，于11月4日公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人梁文君，被告益瑞公司的委托诉讼代理人何振海和被告樱美公司的法定代表人孙辉到庭参加诉讼。

被告飞儿经营部经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.三被告立即停止生产、销售带有修正商标、修正双斧商标的蛋白粉产品；

2.三被告停止侵害修正商标注册权及不正当竞争行为；

3.三被告赔偿原告300万元。

4.三被告承担本案诉讼费。

事实和理由：原告是修正集团下属子公司。

修正药业集团股份有限公司是修正商标1816231号、8656015号和双斧商标4918789号、1270257号合法注册人；

修正商标2006年被国家商标局认定为驰名商标，修正品牌在全国享有很高知名度，具有相当大的影响力，修正商标产品应受我国法律保护。

原告与修正药业集团股份有限公司是商标许可使用合同关系，原告有权使用修正商标1816231号、8656015号和双斧商标4918789号、1270257号并生产销售带有修正商标蛋白质粉产品，有权代理对侵害修正商标任何侵权及不正当竞争行为维权。

2019年7月，原告在被告飞儿经营部的淘宝网店上购买到四种蛋白粉产品上发现有生产商被告益瑞公司字样，生产日期2018年12月28日。

经查被告益瑞公司曾与通化永合药品经销有限公司（下称通化永合公司）是产品销售代理合同关系，有效期2018年5月23日至2021年5月22日；

与修正药业集团股份有限公司签订2份《商标使用许可合同》有效期都是2018年5月23日至2018年12月31日。

被告益瑞公司虽有权使用修正商标1816231号和双斧商标1270257号，但按《产品销售代理合同》第三条1、2项约定产品需通化永合公司向被告益瑞公司下达生产订单后才能生产，原告与被告益瑞公司沟通得知2018年12月28日被告益瑞公司生产的蛋白粉产品无通化永合公司订单系被告益瑞公司私自生产，且被告益瑞公司也明知自2018年8月始没有修正健康集团授权其是无权生产带有修正商标产品的。

被告樱美公司是通化永合公司经销商，是被告益瑞公司产品的实际销售者，被告飞儿经营部是淘宝网“飞儿的生活”店铺蛋白质粉的实际销售者。

三被告生产销售蛋白粉产品不仅严重侵犯修正商标合法权益，也构成了对原告的不正当竞争。

被告益瑞公司开庭时辩称，一、原告认定益瑞公司明知自2018年8月始没有修正健康集团授权其是无权生产带有修正商标产品无事实依据。

既然益瑞公司的商标使用许可日期截至2018年12月31日，又何来自2018年8月就无权使用了？

还明知？

而且本案证据也无法佐证。

二、《产品销售代理合同》是益瑞公司与第三人通化永和公司签订的合同，至于如何履行该合同，应由合同双方主体来决定，而原告不是该合同的主体，无权对合同主体的权利义务作出评判。

三、原告是在飞儿经营部的网店购买到发现生产日期为2018年12月28日且有生产商为益瑞公司字样的被控侵权产品，原告据此认定益瑞公司有侵权行为太草率。

首先，益瑞公司从未见过被控侵权产品，而且也无第三方鉴定报告；

第二，益瑞公司与飞儿经营部相互不认识，也无任何业务往来。

第三，从飞儿经营部的答辩状可知，被控侵权产品是由其从“成都天庆成保健品有限公司”合法购进，但益瑞公司与“成都天庆成保健品有限公司”相互也不认识，也无任何业务往来。

四、原告认为樱美公司是通化永合公司经销商，是益瑞公司产品的实际销售者，不符合本案事实。

2018年5月23日，益瑞公司同时与修正药业集团股份有限公司、通化永合公司分别签订了两份《商标使用许可合同》、一份《产品销售代理合同》。

2018年7月20日，益瑞公司同意通化永合公司就《产品销售代理合同》变更合同主体的意见，通化永合公司的合同权利义务遂变更为江西通药集採医药有限公司（下称集採公司）。

而且益瑞公司按照《产品销售代理合同》履行了生产及交货的义务，所生产的全部产品均交付给了集採公司。

益瑞公司并没有向通化永合公司供过涉案同类产品，那么樱美公司是益瑞公司产品实际销售者这一说法不能成立。

五、原告、通化永合公司和集採公司均属修正药业集团旗下公司。

益瑞公司按照合同约定，很好地履行了合同的生产销售义务。

但原告却拿着所谓母公司授权的维权委托书起诉益瑞公司侵犯母公司的商标使用权，且对原告构成不正当竞争。

本案原告的行为是滥用诉讼权利，属于恶意非诚信诉讼行为。

六、依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）“22.引导当事人诚信理性诉讼。

加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。

当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”的规定，本案原告恶意非诚信诉讼行为，存在滥用诉讼权利，使益瑞公司被迫应诉，原告应承担本案所有诉讼费用，以及承担益瑞公司因本案应诉而支付律师费的经济损失。

七、原告主张益瑞公司连带赔偿300万元无事实法律依据。

被告樱美公司开庭时辩称，原告与我方没有被控侵权产品的经济往来，我方是从集採公司购买益瑞公司的蛋白粉，属于集採公司的一个代理商。

集採公司是有提供销售手续的。

被告飞儿经营部答辩称，一、被控侵权产品有合法来源，是通过正规合法途径从成都天庆成保健品有限公司购进，并且有生产厂家的营业执照、生产许可证等相关行政许可证件。

飞儿经营部有理由相信其进购的产品是合法销售的，没有侵犯原告商标专用权故意，无需承担任何侵权责任。

二、原告诉请飞儿经营部连带赔偿300万元经济损失没有任何法律依据，依法不应得到法院支持。

三、本案诉讼费用应由原告承担。

原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1.商标注册证，证明修正药业集团股份有限公司是修正商标合法注册人。

2.国家商标局的批复和牌匾，证明2006年开始修正商标被认定为驰名商标。

3.商标许可使用合同，证明原告与修正药业集团股份有限公司商标许可使用合同关系。

4.商标维权授权书，证明修正药业集团股份有限公司授权原告商标维权权利。

5.购物票据1份及产品4桶，证明被控侵权产品系益瑞公司生产，飞儿经营部销售。

6.原告产品1桶，证明被控侵权产品与原告产品相似。

7.《产品销售代理合同》，证明益瑞公司曾与通化永合公司是产品销售代理合同关系（经益瑞公司同意合同主体由通化永合公司变更为集採公司）。

8.商标许可使用合同，证明修正药业集团股份有限公司曾与益瑞公司是商标许可使用合同关系。

9.工商查询记录，证明通化永和公司、集採公司与修正集团之间的关联性。

10.非药品采购计划申请单及16种产品目录，证明益瑞公司与通化永合公司非药品采购计划申请单的版本样式及二者的订单关系。

11.付款凭证，证明集採公司给益瑞公司的两次付款共307200元。

12.益瑞公司向通化永合公司出具的《完工通知单》，证明益瑞公司在2018年6月22日完成通化永和公司第1份订单（1600件19200桶）。

13.集採公司与樱美公司2018年6月27日签订的《产品购销合同书》；

14.集採公司给樱美公司的销售清单；

证据13-14证明樱美公司与本案有关联。

被告益瑞公司开庭时提交以下证据：1.合同主体变更函，证明益瑞公司在与通化永合公司签订的《产品销售代理合同》后，合同主体之一通化永合公司于2018年7月20日变更为集採公司。

2.广东增值税专用发票三张，证明益瑞公司按照《产品销售代理合同》约定，把生产出来的产品全部供给该合同的相对方即集採公司，已履行完毕合同的生产供货义务。

3.企业信用信息公示报，证明通化永合公司、集採公司、原告均属于修正药业集团旗下公司。

4.法律服务合同、广东增值税普通发票，证明益瑞公司因本案应诉，委托广东有净土律师事务所参与诉讼活动，并支付1万元律师代理费。

被告樱美公司当庭提交其于2018年6月、2018年11月和2019年3月从集採公司购买产品的发票，证明其有合法的销售渠道。

被告飞儿经营部在举证期限内提交以下证明：1.成都天庆成保健品有限公司营业执照、食品经营许可证、产品质量保证协议、购销合同、法人委托书、出库单，证明飞儿经营部正规合法进货。

2.安徽协和医疗器械有限公司营业执照、食品经营许可证、产品质量保证协议、出库单、发票及清单，证明成都天庆成保健品有限公司合法正规进货。

3.益瑞公司食品生产许可证、食品生产许可证明细、食品经营许可证，证明产品符合国家安全标准。

经质证，本院对当事人提供的证据分析认证如下：原告的证据1、3、4、6为原件或有原件核对，对其真实性予以确认，证据9为企业信息查询记录，对其真实性予以确认，证据5的网上交易和收货过程均未经过公证认证，而被告益瑞公司亦对其真实性提出异议，因此本院无法确认其真实性，原告的证据7-8、10-14均为其中一方被告与案外人的合同或交易凭证复印件或扫描件，即便被告对其真实性无异议，但由于涉及案外人的利益，在无原件情况下本院对其真实性不予确认；

被告益瑞公司的证据1、4有原件核对，对其真实性予以确认，证据3为企业信用信息公示报告，对其真实性予以确认，证据2为被告与案外人的交易凭证复印件，对其真实性不予确认；

被告樱美公司提交的发票有原件核对，对其真实性予以确认；

被告飞儿经营部的证据均无原件核对，对其真实性不予确认。

以上证据的关联性待事实查明综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：吉林修正药业集团股份有限公司于2002年7月28日取得第1816231号注册商标专用权，有效期续展至2022年7月27日，核定使用在包括人用药、医用营养品的第5类商品上，修正药业集团股份有限公司于2005年5月18日受让该商标。

修正药业集团股份有限公司于2011年9月28日取得第8656015号注册商标专用权，有效期至2021年9月27日，核定使用在包括非医用营养粉等第30类商品上。

修正药业集团股份有限公司于2009年7月14日取得第4918789号注册商标专用权，有效期至2019年7月13日，核定使用在包括人用药、医用营养食物等在内的第5类商品上。

通化康威药业股份有限公司于1999年5月7日取得第1270257号注册商标专用权，有效期续展至2029年5月6日，核定使用在第5类的人用药上，修正药业集团股份有限公司于2005年5月18日受让该商标。

2017年1月1日，修正药业集团股份有限公司（商标使用许可人，甲方）与原告（商标使用被许可人，乙方）签订《商标使用许可合同》，约定甲方将第1816231号、第8656015号、第4918789号、第1270257号注册商标分别许可乙方使用在蛋白质粉系列商品外包装上；

并许可乙方自行或委托第三方进行印刷；

许可使用期限自2017年1月1日起至2021年1月1日止。

2019年7月29日，修正药业集团股份有限公司出具《商标维权授权委托书》，委托原告就第1816231号、第8656015号、第4918789号、第1270257号注册商标（下称涉案商标）在本院通过诉讼向三被告生产、销售蛋白质粉产品侵害委托人商标的行为进行维权，维权方式包括但不限于诉讼、索赔、调解等，委托期限自2019年7月29日始至本案二审终结止。

本院依据原告的财产保全申请，于2019年8月29日作出（2019）粤05民初360号民事裁定，裁定冻结益瑞公司和樱美公司的银行账户资金，分别以150万元为限。

本院依据安徽樱美公司的变更保全申请，于2019年11月6日作出（2019）粤05民初360号之二民事裁定，裁定查封被保全人（案外人）康乾道和魏思远共同共有的位于南京市新湖大道9号3幢349室的房地产，并解除对樱美公司银行账户存款的冻结。

原告开庭时提交了益瑞公司与通化永合公司于2018年5月23日签订的《产品销售代理合同》复印件，其中约定，益瑞公司授权通化永合公司在全国区域内独家销售由益瑞公司生产的贴有“修正”“通药”“双斧”商标的蛋白质粉；

合作期限三年，从2018年5月23日至2021年5月22日；

益瑞公司依据通化永合公司需求货物数量组织生产并保障供给。

益瑞公司对该份合同的真实性予以确认。

被告益瑞公司为本案支付律师费1万元。

另查，原告、通化永合公司和集採公司为修正药业集团股份有限公司的下属公司或关联企业。

本院认为：本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”在本案中，原告主张被告益瑞公司2018年12月28日生产的蛋白粉产品无通化永合公司订单系私自生产，该行为侵犯了涉案商标专用权及构成不正当竞争。

由于原告主张事由的成立是建立在被告益瑞公司违反其与案外人签订的合同基础之上，基于本案为侵权纠纷而非合同纠纷，在该行为是否违约未经确认而案外人亦未主张被告益瑞公司存在违约，且被告益瑞公司亦对原告的主张表示反对的情况下，本院在本案不能对被告益瑞公司与案外人之间的合同关系及是否存在违约行为作出评判，也就无法对被告益瑞公司是否实施了被控的侵害涉案商标专用权的行为作出进一步认定。

因此，原告对被告益瑞公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。

由于被告樱美公司和被告飞儿经营部侵权的成立是建立在被告益瑞公司的侵权成立的基础上，在原告无法举证证明被告益瑞公司存在生产侵犯涉案商标专用权产品的情况下，本院对原告关于被告樱美公司和被告飞儿经营部的诉讼请求同样予以驳回。

被告益瑞公司在答辩中还主张由原告承担其支付的律师费。

由于被告益瑞公司并未就此诉求提起反诉，本院对该主张不做处理，被告益瑞公司可另行主张权利。

被告飞儿经营部经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席判决。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杭州千岛湖修正健康科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费30800元、财产保全费5000元，由原告杭州千岛湖修正健康科技有限公司负担。

判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。