山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民初209号 原告：青岛科尼乐机械设备有限公司，住所地青岛市城阳区夏庄街道后古镇村。

法定代表人:王世花，总经理。

委托诉讼代理人：朱兵、孙超，山东众成清泰律师事务所律师。

被告：青岛迪凯机械设备有限公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道上崖社区。

法定代表人:张良成，执行董事。

委托诉讼代理人：王云诚、龙会会，山东琴岛律师事务所律师。

原告青岛科尼乐机械设备有限公司与被告青岛迪凯机械设备有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2019年8月9日公开开庭进行了审理。

原告青岛科尼乐机械设备有限公司的委托诉讼代理人孙超、被告青岛迪凯机械设备有限公司的委托诉讼代理人王云诚、龙会会到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止制造、销售侵犯原告专利权的混凝土搅拌机，并销毁侵权产品的成品、半成品及相关制造模具和专用零配件；

2.判令被告在相关行业媒体刊登声明，消除因侵权行为导致的不良影响；

3.判令被告向原告赔偿经济损失人民币100万元；

4.本案的诉讼费、保全费及因制止侵权行为而支付的调查取证费、律师费由被告承担。

事实与理由：原告系“混凝土双卧轴搅拌机”(ZL2012230192384.3)专利的专利权人。

2018年10月，原告发现被告未经原告许可，擅自制造、销售了涉案专利产品，该产品落入原告专利权的保护范围，侵犯了原告的专利权；

被告以生产经营为目的制造、销售原告享有专利权的专利产品，给原告造成重大经济损失，应当承担侵权责任，特诉至法院，望判如所请。

被告答辩称：1、答辩人早在2011年就生产和销售涉案双卧轴搅拌机，时间在原告案涉专利申请日之前，即使答辩人的产品落入涉案专利权保护范围，依照专利法69条第二项规定，答辩人的行为依法不视为侵犯专利权；

2、原告主张涉案外观设计专利的设计要点在于产品形状，但原告的涉案专利产品是组装的成套机器，并不具有“富有美感并适于工业应用的新设计”，因此不符合专利法23条关于授予外观设计专利权的条件，且答辩人在涉案专利申请日之前已经生产和销售涉案产品，产品形状自2011年时已经被本行业设计人员所熟悉，属于现有设计，依照专利法61条第二款的规定，法院应当要求原告出具专利权评价报告，作为审理本案侵权纠纷的依据；

3、即使答辩人的涉案产品存在侵害原告外观设计专利的可能，原告的起诉已超过法定诉讼时效，依法应予驳回。

2014年原告已经就涉案产品以涉嫌侵害其另一项实用新型专利向青岛市中级人民法院提起诉讼，案号为（2014）青知民初字第33号，该案诉讼之日答辩人就已经停止生产和销售涉案产品。

原告2014年已经知道答辩人存在生产和销售涉案产品的行为，且没有证据证明答辩人2015年以后仍在生产和销售，原告于2019年1月提起本案诉讼，明显超过法律规定的诉讼时效。

综上，答辩人的诉讼请求无事实和法律依据，应当依法予以驳回。

原告围绕其诉讼请求向本院提交以下证据： 证据一、专利证书，证据二、专利年费缴纳收据，证明原告是涉案专利的专利权人，专利权合法有效。

被告质证称：真实性没有异议，证明事项有异议，没有经过实质审查的外观设计专利有效性不稳定，要求原告出具该专利的专利权评价报告。

专利年费缴纳凭证是2019.1.30日缴费，对应的是2019.5.23-2020.5.22日的专利维持费，不能证明在起诉时专利处于缴费维持有效状态。

证据三、（2019）鲁青岛李沧证民字第779号公证书及原告2018.10月份在青岛新世纪预制构件有限公司青岛市城阳区棘洪滩街道河岭路1号拍摄的被告侵权产品照片，证明被告生产销售侵权产品，照片中有被告的商标标识DEX，证明是被告生产销售。

被告质证称：真实性无异议，证明事项有异议。

该公证的内容不能反映该产品的技术特征，依法不具有证据效力。

证据四、商标局官网查询截图一份，证明DEX是被告的注册商标。

被告质证称：DEX是被告的注册商标该事项没有异议，该商标属于图形商标，与原告提交的证据3的图片上字母商标并不一致。

证据五、委托代理合同、发票、付款凭证，证明原告为维权支出的费用。

被告质证称：真实性没有异议，证明事项有异议，不能证明发生的律师费与本案的关联性。

证据六、涉案产品的销售合同、发票、银行流水，证明涉案产品的价格，被告获利巨大。

被告质证称：真实性无异议，证明事项有异议。

该证据属于被告在本案起诉之后与第三方签订的产品销售合同，且不能证明该产品与涉案产品有任何的关联性，其价格也是被告与客户双方协商，真实性、合理性均无法保证。

本院对上述证据的真实性予以确认。

被告向本院提交如下证据： 证据一、《工业买卖合同》及销售发票、（2014）淄周村证经字第37号公证书及部分附图，证明事项：2011年3月15日，被告向案外人出售涉案产品并开具相应发票，产品实际出厂时间是2011年，即被告在原告涉案专利申请日之前已经生产和销售涉案产品，且形状外观与原告的案涉外观设计并不一致。

原告质证称：合同及发票真实性没有异议，合同本身的真实性有异议，与案外人签订的买卖合同，真实性无法证实，且该合同中的产品名称与公证书中的标牌名称不一致；

该公证书为被告委托办理，公证的委托程序的证明目的均有异议，不能证明所证内容；

且该公证书显示有两个产品铭牌，公证书铭牌显示是2011.2月份，合同签订日期是2011.3.15日，设备一般是定做，日期不对应。

证据二、涉案产品宣传册及印制厂家出具的证明各一份。

证明事项：2011年3月，在原告涉案专利申请日之前，被告即委托他人印刷和公开使用自己的产品宣传册，该宣传册中显示了被告产品的形状外观，证明被告在原告涉案专利申请日之前已经在生产和销售涉案产品，而且产品形状与原告的案涉外观设计并不一致。

原告质证称：该证据来源系被告方出具，证明也是被告的关联方出具，真实性及证明事项不认可。

证据三、原告的起诉状及法院裁定书，证明事项：原告曾于2014年就本案涉案产品另行起诉被告，案号为（2014）青民知初字第33号，证明至少从该案发生之日起，原告就已经知道被告存在生产销售涉案产品的行为，而且没有证据证明被告在2015年及以后期间仍在生产和销售案涉产品，至原告于2019年1月提起本案诉讼，时间已远远超过4年，证明原告的起诉已经超过法律规定的诉讼时效，属于恶意诉讼。

原告质证称：真实性无异议，本案被控侵权产品发生在该案之后，是新发现的，不存在诉讼时效。

本院认为，对于上述证据一，原告虽对其真实性提出异议，但无证据予以推翻，本院对其真实性予以确认；

证据二中的宣传册真实性本院予以确认，厂家出具的证明属证人证言，相关人员并未出庭作证，且也无原始合同及原始印刷样本予以佐证，故对该证据的真实性本院不予确认；

证据三的真实性本院予以确认。

根据本院认定的上述证据，结合当事人陈述，本院查明以下与案件争议有关的事实： 2013年6月12日，国家知识产权局授权公告专利号ＺＬ20123019××××.3、名称为“混凝土双卧轴搅拌机”的外观设计专利，专利权人为原告，专利申请日2012年5月23日，该专利现处有效期。

上述专利公开了立体参考图、主视图、俯视图、后视图、左视图、右视图、使用状态参考图、立体参考图，根据上述图片所示：专利产品整体呈卧式、基本左右对称的不规则形状，顶端有梯形进料口，连接长条状外壳体，下方连接两端向外突出的弧形桶体，桶体两侧下端连接有向外伸出的踏板，减速机保护壳在桶体一侧居中设置，电机和减速机座分别位于减速机保护壳上下两端左右对称。

简要说明解释外观设计产品主要用于混凝土的生产，以立体参考图作为出版专利公报使用，仰视图为不常见视图，省略仰视图。

2019年5月27日，原告的委托代理人孙超和山东省青岛市李沧公证处公证员臧某和公证员助理李庶顺来到青岛市××东路与交界处××路上一处标有“新世纪预制构件”字样的工业园区，公证人员对园区一建筑物内的一大型工业设备用手机进行拍照、摄像，并刻录光盘。

山东省青岛市李沧公证处就上述过程出具（2019）鲁青岛李沧证民字第779号公证书。

根据该公证书所附照片显示，该设备为搅拌机，经比对，该被诉设备的外观设计与专利外观设计的整体外观形状一致，其进料口、外壳体，弧形桶体，踏板，减速机保护壳、电机、减速机座等部件的形状、连接及位置设置均相同，二者不同点仅在于专利设计电机下方有支架，被控侵权产品没有支架；

被控产品右视图上显示的加强筋较专利产品多。

原告主张二者构成近似。

2011年3月15日，被告向案外人青岛台创机械设备有限公司出售MS2000A型搅拌主机一台，价格19万元，双方签有《工业买卖合同》，青岛台创机械设备有限公司于2011年3月26日向被告开具相同金额的增值税专用发票，货物名称亦为搅拌主机。

2014年7月23日，山东省淄博市周村公证处公证人员与山东淄明律师事务所任万洲、李义，青岛迪凯机械设备有限公司靳兆田到河南省中牟县大孟镇土寨村、省道223大孟镇土寨村段标有“郑州换流站”字样标牌的路口向东路北、大门东侧标有“中国建筑股份有限公司郑徐铁路客运专线工程指挥部1#拌和站”字样的厂区，分别对东侧标有“2#机组”字样和西侧标有“1#机组”字样的搅拌站、搅拌机外观及内部进行拍照、录像，并刻录光盘予以封存。

山东省淄博市周村公证处就上述过程于2014年8月2日出具（2014）淄周村证经字第37号公证书。

根据该公证书所附照片及光盘显示，其中标有“2#机组”字样的搅拌站铭牌上有“青岛台创机械设备有限公司HZS120混凝土搅拌站”字样，该搅拌站使用的搅拌机上的铭牌显示：双卧轴混凝土搅拌机MS30002000，出厂编号11018，出厂日期2011年2月，青岛迪凯机械设备有限公司，铭牌左上方标有“DEX”标识。

对上述规格型号，被告解释为：3000为进料容量，2000为出料容量，完整型号应为3000/2000，“A”表示特定外形尺寸。

经比对，该搅拌机整体外观形状与被诉设备及涉案专利外观设计均无实质性差异。

被告认可被诉产品系其生产，并提出现有设计抗辩。

本院认为，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.被告现有设计抗辩是否成立。

对此，本院根据相关法律及司法解释的规定，作出如下认定： 一、原告系专利号ＺＬ20123019××××.3、名称为“混凝土双卧轴搅拌机”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期，原告享有的专利权应依法予以保护。

本案涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为混凝土搅拌机，是相同种类的产品。

将被诉侵权设计与涉案专利外观设计进行对比可以看出，二者的整体结构、形状及各部件的形状、位置等均一致，虽在电机下方支架的有无以及加强筋的多少有所差别，但就一般消费者而言，该差别并不足以造成明显的视觉差异，对整体视觉效果构不成显著影响，应当认为被诉产品的设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似。

因此，被诉产品系在与外观设计专利产品相同种类产品上，采用与专利外观设计近似的外观设计，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

二、对于被告提出的现有设计抗辩，本院认为，被告提交的涉案《工业买卖合同》的签订日期、增值税发票开具日期与（2014）淄周村证经字第37号公证书显示的2#机组中的搅拌机出厂日期时间相近；

合同与发票载明的货物名称与金额吻合；

合同约定的设备与公证书显示的搅拌机铭牌标注的出料容量均为2000,规格相符，且被告对于型号规格的解释亦较为合理，因此，上述《工业买卖合同》、增值税发票及（2014）淄周村证经字第37号公证书能够互相印证，可以形成证据链，能够证明被告于2011年2月即已生产该设备，并于2011年3月进行公开销售的事实。

原告虽对此提出异议，但并未提交充分证据予以推翻并证实自己的主张，故本院对其异议不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

据此，本案被告在涉案专利申请日之前已公开销售混凝土搅拌机，且经比对该搅拌机的外观设计与被诉侵权设计无实质性差异，故应认定被告实施的设计属于现有设计，被告不构成侵犯原告的外观设计专利权。

另外，关于本案诉讼时效问题，被告提交的证据仅能证明原告曾就同类产品以侵害实用新型专利权提起过诉讼，不能证明与本案外观设计专利权的关联性，且本案被诉设备与该案设备非同一设备，本案被诉设备至本案起诉时仍处于使用状态，故本案未超过诉讼时效。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款规定，判决如下： 驳回原告青岛科尼乐机械设备有限公司的诉讼请求 案件受理费人民币13800元，申请费5000元，由原告青岛科尼乐机械设备有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。