中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1523号上诉人（原审被告）：佛山市南海美益电器厂，住所地：中华人民共和国广东省佛山市南海区里水镇河村村巫庄村东路1号厂房三、四楼。

投资人：梁海泉。

委托诉讼代理人：周婵，广东洛亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许勤，广东洛亚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：梁海泉，男，汉族，1976年8月3日出生，住中华人民共和国广东省鹤山市。

委托诉讼代理人：周婵，广东洛亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许勤，广东洛亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：株式会社MTG，住所地：日本名古屋市中村区本阵通二丁目32番。

法定代表人：松下刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈杰，北京魏启学律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王洪亮，北京魏启学律师事务所律师。

上诉人佛山市南海美益电器厂（以下简称美益厂）、梁海泉因与被上诉人株式会社MTG侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国广州知识产权法院（2017）粤73民初3629号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

美益厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围，不构成侵权，美益厂无需向株式会社MTG承担侵权责任；

2.判令株式会社MTG承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：被诉侵权设计并未落入涉案专利权保护范围。

Y型主体与两个球体组合为美容按摩类产品现有设计的共同设计特征，一审法院在比对时不但未剔除该两设计特征，反而错误认为被诉侵权产品“把手前端类似心型”的设计并未改变把手的基本形状。

且被诉侵权产品在把手和按摩头切面的设计，均为明显区别于涉案专利的设计，容易引起一般消费者注意，足以对整体视觉效果产生显著影响。

梁海泉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围，不构成侵权，梁海泉无需向株式会社MTG承担侵权责任；

2.判令株式会社MTG承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：1.被诉侵权设计并未落入涉案专利权保护范围。

Y型主体与两个球体组合为美容按摩类产品现有设计的共同设计特征，一审法院在比对时不但未剔除该两设计特征，反而错误认为被诉侵权产品“把手前端类似心型”的设计并未改变把手的基本形状。

且被诉侵权产品在把手和按摩头切面的设计，均为明显区别于涉案专利的设计，容易引起一般消费者注意，足以对整体视觉效果产生显著影响。

2.梁海泉并非本案侵权主体，不宜直接在专利侵权案件中判令其承担责任。

株式会社MTG辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

株式会社MTG向一审法院起诉，请求判令美益厂、梁海泉：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵犯株式会社MTGZL201230103787.6号外观设计专利权的“3Dmassager”；

2.销毁有关被诉侵权产品的全部宣传资料；

3.销毁制造被诉侵权产品的专用生产模具；

4.销毁库存侵权产品；

5.赔偿株式会社MTG因美益厂、梁海泉的侵权行为而受到的经济损失人民币100万元，以及株式会社MTG为调查和制止美益厂、梁海泉的侵权行为支出的合理费用10万元，共计人民币110万元；

6.承担全部诉讼费。

一审法院查明事实：株式会社MTG是ZL201230103787.6“美容用滚轮”外观设计专利权人，该专利申请日为2012年3月29日，授权公告日为2012年11月7日。

该专利年费已于2018年3月15日缴纳，国家知识产权局2016年4月1日出具的专利登记簿副本显示专利权有效。

简要说明显示本专利设计要点为图示的形状和结构，立体图1为代表图。

该专利授权公告图片见附图一。

国家知识产权局2015年1月9日出具的外观设计专利权评价报告显示全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2016）京国立内证字第18695号公证书为现场购买公证，该公证书载明，2016年10月27日，在公证员和公证人员的监督陪同下，北京魏启学律师事务所的委托代理人张正秋来到广东省佛山市南海区巫庄村东路的美益厂，购买了03活氧光疗仪一台、4DMiniRF产品一台、锗金塑型纤体轮3DFACIAL&BODYMASSAGEROLLER产品三台、3Dmassager产品四台（三台银色、一台金色）、锗金塑型纤体轮4DSHIATSUBODYSHAPEMASSAGEROLLER产品三台、3DMaster产品三台，并取得收款收据一张、“美益电器厂销售单”一份、“梁海泉”名片两张、MEIYI香港美益国际有限公司产品彩页两张。

公证人员对取得的物品分别拍照后重新封存。

1.上述收款收据日期为2016年10月27日，客户为张正秋，内容为购买仪器，金额为人民币880元，盖有美益厂公章；

2.上述“美益电器厂销售单”三页，日期为2016年10月27日，客户为张正秋，内容为M-020A两轮纤体仪（不带电）3盒共人民币120元、M-020B3D两轮（银色）3盒共人民币120元、M-020C3D两轮（金色）1台人民币40元、M-020D3D小V脸（两轮）3盒共人民币90元、M-021B四轮纤体仪（不带电）3盒共人民币210元、M-00304DMiniRF1盒人民币150元、M-229活氧仪1盒人民币150元，合计金额为人民币880元。

上述M-020B3D两轮（银色）、M-020C3D两轮（金色）对应本案被诉侵权产品；

3.上述名片使用人为梁海泉，正面展示有QQ号码、手机号、微信号及美益厂名称、专营店地址、网址、邮箱、联系电话，背面展示“MeiYi美益国际”字样、二维码和工厂地址，该地址与美益厂住所地基本一致；

4.上述MEIYI香港美益国际有限公司产品彩页，显示的工厂地址与美益厂住所地基本一致，专营店地址、服务电话、网址均与上述名片信息一致，展示的产品及配图中有滚轮型按摩器六款，其中名称为3D金色纤体轮、3D银色纤体轮的产品图片与被诉侵权产品外观相同。

当庭拆封封存完好的公证物两盒，包装盒印有“3Dmassager”字样但均无生产厂家信息，每盒内有英文说明书一份、被诉侵权产品一个，颜色分别为金色、银色，说明书和被诉侵权产品上亦均无生产厂家信息，双方均确认两个被诉侵权产品除了颜色不同，外观相同。

被诉侵权产品为美容用滚轮，主要由把手和按摩头组成，整体类似横向的Y字形。

把手前端下方左右两侧各有一个类圆球形按摩头，圆球上有均匀的三角形切面。

把手两端粗中间细，其上方中部有一透明的椭圆形，椭圆形外还有一个凸起的半椭圆环绕，具体外观见附图二。

将被诉侵权产品与株式会社MTG专利对比，株式会社MTG认为两者构成近似，美益厂、梁海泉认为两者不相同，区别在于：1.被诉侵权产品的滚轮是梨形，株式会社MTG专利的滚轮为圆球体；

2.被诉侵权产品滚轮的表面有均匀分布的三角形切面，株式会社MTG专利则是六边形切面；

3.被诉侵权产品滚轮最中间的圆周线两边是一个排列一致的弧顶相向的一个拱形图案，株式会社MTG专利滚轮最中间是单一的两条圆周线，没有图案上的变化；

4.被诉侵权产品滚轮距离把手较远的位置是一个较大面积的光滑圆形，而株式会社MTG专利是一个圆点；

5.被诉侵权产品把手前端是一个心形的美术造型，两个按摩头中间空隙的位置有明显内弯的弧度，在把手中部有一个线条一直延伸至把手尾端的椭圆形凸起，而在凸起的上方中部有一个椭圆形的内嵌装饰，而株式会社MTG专利把手前端是一个扇形的几何图形，并且把手的背部是一个光滑平面，没有凹凸的造型变化，并且它的内嵌部分是一个三角形图案。

株式会社MTG还提交了（2015）粤知法专行初字第11号行政判决书、（2016）粤行终1235号行政判决书，该两份判决书为同案的一、二审判决书，涉及外观与本案被诉侵权产品相同的同一款产品，均认定该款产品与株式会社MTG本案专利构成近似。

美益厂提交了以下证据：1.申请日期为2010年8月18日、申请号为201030277548.3、名称为“按摩器（牦牛角）”的外观设计专利及申请日期为2005年3月2日、申请号为2005300273000、名称为“双头按摩器（I）”的外观设计专利文献；

2.（2017）粤民终178号民事判决书，该案涉及的专利权、被诉产品均与本案不同；

3.《锋镝传媒》2016.12期推广页面，显示美益厂在该刊物上发布了50K超声波（小清新）、韩国小气泡、水光经络养生仪三款产品的推广信息；

4.广告费及设计服务费的发票，显示美益厂向广州市锋镝广告有限公司支付了人民币1500元；

5.（2017）粤73民初93号民事判决书，株式会社MTG在该案中主张过（2016）京国立内证字第18695号公证书的公证费用；

6.资产负债表，为美益厂自行制作，但并未显示被诉侵权产品的获利情况。

美益厂主张Y字型把手和球体属于现有设计的共同设计特征，其在美容行业知名刊物上推广宣传的主打产品并非被诉侵权产品，株式会社MTG在本案中主张的公证费等维权成本实际上已经在以往案件中主张并已得到法院支持，美益厂并不存在获利巨大的情况。

美益厂为主张其无恶意模仿他人外观专利的必要，向一审法院提交了ZL201530095147.9“美容仪器（超声刀）”、ZL201630058392.7“艾灸仪（金夫人）”、ZL201630058388.0“无针水光经络养生仪”、ZL201530095082.8“钻石微雕仪”、ZL201530095043.8“座熏仪”、ZL201630058395.0“随身灸”共六份外观设计专利文献，权利人均为梁海泉。

庭审中，株式会社MTG明确诉请中的宣传册是指公证书所附的MEIYI香港美益国际有限公司产品彩页，株式会社MTG称对专用生产模具及库存侵权产品均为推定。

美益厂、梁海泉确认被诉侵权产品系其所销售，公证所取得的宣传册上显示的图片与被诉侵权产品一致。

株式会社MTG为主张合理费用提交了以下证据：1.人民币3000元的公证费发票一张（票号为09524842），株式会社MTG在本案中主张该公证费为人民币1000元；

2.人民币515元的翻译费发票一张（票号为48812686）；

3.人民币45297元的法律服务费发票一张（票号为12328105），庭审中株式会社MTG称40000元为代理费、5297元为差旅费；

4.人民币12000元的法律服务费发票一张（票号为12328113），株式会社MTG在本案中主张该费用为人民币6000元；

5.委托合同，内容为株式会社MTG委托北京魏启学律师事务所代理其与美益厂的ZL201230103787.6号专利侵权纠纷案件的处理，约定一审代理费为人民币45000元，二审代理费另行协商，公证费用、公证代理费用、翻译费用、交通费不包含在代理费中。

株式会社MTG请求法院酌定赔偿数额。

再查明，美益厂为个人独资企业，成立于2009年1月23日，经营范围为产销、加工电子产品，美容、美体器械。

又查明，株式会社MTG在一审法院起诉美益厂共三个案件，案号为（2017）粤73民初93、3629、3630号。

一审法院认为，株式会社MTG是ZL201230103787.6“美容用滚轮”外观设计专利的专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。

他人未经株式会社MTG许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似。

本案中，被诉侵权产品与株式会社MTG专利均是美容用滚轮，属于同类产品，可以进行比对。

将被诉侵权产品与株式会社MTG专利进行比对，两者整体形状及结构相同，两者均由把手和按摩头组成，两者连接方式相同，整体类似Y字形。

两者主要区别点在于：1.被诉侵权产品把手前端类似心形，株式会社MTG专利把手前端类似扇形；

2.被诉侵权产品把手上方中部透明内凹部分呈椭圆形，株式会社MTG专利透明内凹部分为带圆角的三角形。

对于第1点，虽然被诉侵权产品把手前端类似心形，但并未改变把手的基本形状。

对于第2点，株式会社MTG专利透明内凹部分为带圆角的三角形，形状和椭圆形差异较小，故被诉侵权产品与株式会社MTG专利的不同之处仅属于局部细微差异，对于整体视觉效果不具有显著影响，通过整体观察、综合判断，两者构成近似，被诉侵权产品落入株式会社MTG专利的保护范围，构成侵权。

至于两者在按摩头上的区别点更是细微，被诉侵权产品的按摩头仅是在按摩头和把手的结合部略有收缩，为类球体，并非美益厂、梁海泉所称梨形。

按摩头上的切面，在被诉侵权产品按摩头为类球体的情况下，一般消费者很难注意到切面的具体形状。

所以该两点差异，对整体视觉效果亦无实质性影响。

根据（2016）京国立内证字第18695号公证书的记载，北京魏启学律师事务所的委托代理人在美益厂经营场所购买到了被诉侵权产品，结合美益厂的自认，一审法院认定被诉侵权产品系美益厂所销售。

公证购物获得的产品彩页上显示的工厂地址为美益厂住所地，同时展示有被诉侵权产品，故一审法院认定美益厂亦实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

至于制造行为，因被诉侵权产品及其外包装均无生产商信息，美益厂亦未能举证证明合法来源，结合美益厂的经营范围，故一审法院认定被诉侵权产品系美益厂所制造。

株式会社MTG亦主张梁海泉个人实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，对此，一审法院认为现有证据仅是梁海泉的名片，梁海泉作为美益厂的投资人，出现梁海泉的名片符合商业习惯。

现有证据并未显示，梁海泉有以其个人名义实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

故一审法院对于株式会社MTG要求梁海泉停止侵权、销毁宣传资料、专用生产模具和库存侵权产品的主张，均不予支持。

美益厂未经许可，制造、销售、许诺销售落入株式会社MTG专利权保护范围的产品，构成对株式会社MTG专利权的侵犯，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。

株式会社MTG请求判令美益厂停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，一审法院予以支持。

销毁宣传资料是停止许诺销售行为的应有之义，一审法院不再单独在判项中列明。

至于株式会社MTG关于销毁库存以及专用生产模具的诉请，因株式会社MTG未能举证证明库存以及专用生产模具的存在，一审法院不予支持。

关于侵权赔偿，鉴于株式会社MTG因美益厂侵权所造成的损失，以及美益厂因侵权所取得的获利均无法确定，一审法院根据株式会社MTG专利权的类别（外观设计）、美益厂侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）和情节等因素，酌定美益厂赔偿株式会社MTG经济损失人民币120000元。

株式会社MTG并未就美益厂的侵权规模进行举证，株式会社MTG主张金额超出上述金额部分，一审法院不予支持。

株式会社MTG主张合理费用52812元，并提交了相关发票、委托合同且确有委托律师出庭，但是由于株式会社MTG和美益厂有多起案件，该些票据并未区分，且株式会社MTG就代理费的陈述与合同显示有矛盾，故一审法院从必要性以及举证难度出发，酌定美益厂赔偿株式会社MTG合理费用人民币20000元。

株式会社MTG主张金额超出上述金额部分，一审法院不予支持。

美益厂为个人独资企业，梁海泉作为美益厂的投资人，在美益厂的财产不足以清偿时，应对美益厂所负的赔偿责任承担补充清偿责任。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、美益厂自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯株式会社MTG的ZL201230103787.6“美容用滚轮”外观设计专利权的侵权产品；

二、美益厂自判决发生法律效力之日起十日内赔偿株式会社MTG经济损失人民币120000元及维权合理费用人民币20000元，梁海泉对前述金额，承担补充清偿责任；

三、驳回株式会社MTG的其他诉讼请求。

如美益厂、梁海泉未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币14700元，由株式会社MTG负担人民币12830元，美益厂负担人民币1870元。

在美益厂的财产不足以清偿时，梁海泉对该费用承担补充清偿责任。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.梁海泉是否应当在本案中承担补充赔偿责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均是美容按摩仪，属相同种类产品，可将二者进行比对。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利的相同之处在于：1.整体类似“Y”形，均由把手和两个类球形按摩头组成，按摩头均分别位于手柄头部下方左、右两端；

2.手柄两端均略向下弯曲，手柄厚度变化明显，中间部位较薄，向两端以弧线形逐渐过渡增厚；

3.手柄正面中间部位较窄，两侧呈内凹的弧线形向头、尾部逐渐变宽，且头部宽于尾部，中间偏上位置均有一细长型内凹；

4.按摩头外表面均均匀分布有细小切面。

二者不同之处在于：1.被诉侵权设计头部中间位置略向内凹陷，两端呈圆角，涉案专利头部为向外略微凸起的弧形；

2.被诉侵权设计正面中上部有一凸起的立体面，涉案专利无此设计；

3.被诉侵权设计正面的细长型内凹为椭圆形，涉案专利正面的细长型内凹为带圆角的三角形。

通过上述比对可知，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利在整体结构与形状、手柄形状、按摩头外表面设计等方面均大致相同，二者在手柄正面头部线条、凸起立体面、细长型内凹具体形状方面的区别均属于局部、细微差异，不会导致产品整体视觉效果产生实质性差异。

被诉侵权设计与涉案专利构成相近似，落入涉案专利权的保护范围。

美益厂、梁海泉关于被诉侵权设计与涉案专利的区别足以对整体视觉效果产生实质性影响的上诉理由不能成立，本院不予支持。

美益厂、梁海泉上诉还称，Y型主体与两个球体的组合为美容按摩类产品现有设计的共同设计特征，一审法院在比对时未将此设计特征剔除有误。

对此本院认为，且不论美益厂、梁海泉提交的证据无法证明整体“Y”型及球形按摩头的设计特征系现有设计的共有设计特征，其主张将该两项设计特征剔除在比对范围之外，也有违我国专利法所规定的整体观察、综合判断的原则，本院不予采纳。

二、关于梁海泉是否应当在本案中承担补充赔偿责任的问题《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

”本案中，梁海泉系美益厂的投资人，依据上述法律规定，其应当在美益厂的财产不足以清偿美益厂在本案中所需承担的赔偿责任时，以其个人财产承担补充赔偿责任。

一审法院将梁海泉列为共同被告并判令其承担相应的补充赔偿责任，符合上述法律规定及民事诉讼法相关规定，且有利于减轻当事人诉累及降低权利人难以挽回损失的风险，并无不当。

梁海泉上诉称其补充赔偿责任的承担应在执行程序中通过追加被执行人实现，而不应在民事侵权诉讼中直接予以明确，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，美益厂、梁海泉的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3100元，由上诉人佛山市南海美益电器厂、梁海泉负担。

本判决为终审判决。