广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终26284号上诉人（原审被告）：上海旭胜金融信息服务股份有限公司。

法定代表人：陈正浩，董事长。

委托诉讼代理人：丁瑞洪，系该公司法务。

被上诉人（原审原告）：深圳市达晨创业投资有限公司。

法定代表人：赵红琼，总经理。

委托诉讼代理人：李南，北京市天元（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈楠，北京市天元（深圳）律师事务所律师。

上诉人上海旭胜金融信息服务股份有限公司（以下简称旭胜公司）因与被上诉人深圳市达晨创业投资有限公司（以下简称达晨公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初38009号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人旭胜公司上诉请求为：1.撤销福田区人民法院（2018）粤0304民初38009号民事判决中的第一项判决内容；

2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一、上诉人不存在不正当竞争的侵权行为，一审判决认定事实有误。

1.上诉人并没有在百度上购买“达晨创投”关键字，如果上诉人在百度上购买“达晨创投”关键字，那么上诉人的广告就应该出现在搜索结果的最前面或者前几名，而不是出现在搜索结果的最下面。

2.根据被上诉人提供的证据材料，可以发现上诉人的广告内容中没有任何涉及“达晨创投”的文字、图案或LOGO。

而其他在百度上购买了“达晨创投”关键字的广告内容均有“达晨”的字样。

两者的差异显而易见。

3.上诉人与被上诉人不属于金融行业的同业竞争者。

被上诉人的行业属于创业股权投资，客户是初创期的高科技企业，并且投资方式仅限于股权投资，股权投资金额少则几百万美元多则上亿美元，即向初创型的企业出资入股，然后企业未来上市后出售股权退出。

上诉人的行业属于P2P行业，业务仅限于小额信用借贷，客户是借款金额低于20万的个人和借款金额低于100万的企业，借款用途主要是用于购买汽车或者日常生意资金周转。

上诉人与被上诉人虽然同为金融行业，但行业性质、潜在客户完全不相及，不需要截取被上诉人的潜在客户，更不存在攀附被上诉人的需求。

且上诉人注册地经营地均在上海，根本用不着与注册地经营地在深圳的被上诉人进行不正当竞争。

二、一审判决上诉人赔偿被上诉人4.3万元没有任何事实依据。

按照谁主张谁举证的原则，被上诉人应当就自己遭受侵权损害的损失进行举证，但是被上诉人没有任何证据证明实际损失了4.3万元。

退一步讲，本案即使构成侵权，也属于侵权情节非常轻微，并不会给被上诉人造成任何经济损失。

三、上诉人因为涉及刑事案件，按照先刑后民的原则，本案应当移送上海市浦东公安局经侦支队一并处理。

目前上诉人因为涉及非法吸收公众存款的刑事犯罪，已经被上海市浦东公安局经侦支队立案侦查。

目前上诉人已经停止营业，只剩少量留守人员在上海市浦东公安局经侦支队的监督下进行清盘。

目前上诉人须向投资者偿还的金额高达十几个亿，而且浦东经侦也要求上诉人将一切经济纠纷上报进行统一安排，杜绝上诉人有优先兑付或者其他规避不公平兑付的情形。

综上所述，上诉人不存在不正当竞争的侵权行为，请求二审法院支持其上诉请求。

被上诉人达晨公司答辩称：坚持一审庭审意见，认为一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

被上诉人达晨公司向一审法院起诉请求：1.旭胜公司停止商标侵权、不正当竞争的行为，并在国内知名报刊上刊登道歉声明，消除影响；

2.旭胜公司向达晨公司支付经济损失及维权支出的合理费用共计200000元；

3.旭胜公司支付本案诉讼费用。

一审庭审中，达晨公司撤回诉讼请求第一项中要求停止侵权的诉讼请求。

一审法院查明：达晨公司依法注册了第13996696号“”商标，核定使用服务项目为第36类的分期付款的贷款、银行、共有基金、资本投资、基金投资、金融服务、金融管理、融资租赁、金融分析、金融咨询、金融信息、金融赞助，有效期限自2015年10月21日至2025年10月20日。

2009年至2017年期间，达晨公司获评中国国际金融论坛组委会颁布的“2009中国金融投资榜‘聚宝盆’奖中国最佳本土私募基金”、xx集团颁布的“2012年中国最佳创业投资机构”“2015年中国最佳创业投资机构”、投中信息颁布的“投中2016年度中国最佳创业投资机构TOP5”、华兴资本颁布的“2017年度影响力PE投资机构”。

2018年5月28日，达晨公司委托代理人王x通过公证的方式进行网络搜索并浏览相关网页，操作过程显示：使用电脑通过百度搜索“达晨创投”，搜索结果首页下方出现“钱多多已获B轮融资参考回报率10.2%”的广告链接，点击该链接，打开的是旭胜公司经营的“旭胜金融钱多多”网站，网址为××,该网站上提供理财投资服务。

2018年6月7日，广东省深圳市前海公证处作出（2018）深前证字第011528、011529、011530号公证书，证明上述事实。

一审庭审中，达晨公司确认现搜索关键词“达晨创投”，搜索结果中没有出现指向旭胜公司的链接。

另查，达晨公司成立于2000年4月19日，企业类型为有限责任公司，经营范围为直接投资高新技术产业和其他技术创新产业、受托管理和经营其他创业投资公司的创业资本、投资咨询、直接投资或参与企业孵化器的建设。

旭胜公司成立于2013年8月23日，类型为股份有限公司（非上市），经营范围包括金融信息数据处理、电子商务、商务咨询、财务咨询、投资管理等。

再查，上海市浦东新区人民法院在审理一宗民间借贷纠纷案件中，知悉本案旭胜公司因涉嫌刑事犯罪已被上海市公安局浦东分局立案侦查，将该民间借贷纠纷案件移送公安机关处理。

旭胜公司据此主张根据先刑后民的原则，应将本案移送公安机关处理。

以上事实，有商标注册证、公证书、荣誉证书及奖牌、案件移送通知书和本案庭审笔录等证据在案佐证。

一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，达晨公司主张的侵权行为与旭胜公司所涉刑事犯罪行为并不相同，不属于同一事实，不存在应移交公安机关处理的情形。

达晨公司依法取得第13996696号“”注册商标专用权，该商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

本案中，网络用户通过百度搜索“达晨创投”，能够搜索到指向旭胜公司的广告链接，故一审法院认定旭胜公司将“达晨创投”设置为其搜索关键词。

旭胜公司将与达晨公司注册商标相同的“达晨创投”设置为搜索关键词是否构成商标侵权，要看该使用方式是否属于商标性使用，是否发挥了识别商品或服务来源的功能。

现有证据显示，搜索结果中旭胜公司的广告内容及所链接的旭胜公司网站中均未使用“达晨创投”字样或发布与“达晨创投”相关的产品、服务宣传内容，并不会造成相关公众混淆，使得用户误认为随后链接的网站与达晨公司存在关联关系。

因此旭胜公司将“达晨创投”设置为搜索关键词不属于商标性使用，不构成商标侵权。

达晨公司成立于2000年4月19日，持有第13996696号“”注册商标，2009年至2017年期间在金融投资领域获评多个奖项，其注册商标、企业名称、金融服务具有一定知名度。

旭胜公司与达晨公司均为金融投资领域的市场经营主体，旭胜公司将“达晨创投”设置为搜索关键词，主观上有攀附达晨公司商誉的故意，客观上导致公众搜索该关键词所得的搜索结果链接到其公司网站，提升了旭胜公司提供服务的曝光率，吸引网络用户对旭胜公司网站及产品的注意力，为旭胜公司创造和提供更多的商业机会和交易的可能性，获取了本应属于达晨公司的市场关注和交易机会。

其行为已构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因被控侵权行为已停止，达晨公司撤回要求旭胜公司停止侵权的诉讼请求，是对其诉讼权利的自行处分，一审法院予以准许。

关于赔偿损失的金额问题，由于达晨公司未举证证明旭胜公司因侵权所获得的具体利益及达晨公司因侵权所受到的具体损失，一审法院综合考虑达晨公司品牌知名度、旭胜公司主观恶意程度、侵权情节及达晨公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定旭胜公司赔偿达晨公司经济损失40000元和为制止侵权行为所支付的合理开支3000元。

达晨公司主张的数额过高部分，一审法院不予支持。

关于达晨公司要求旭胜公司在国内知名报刊上刊登赔礼道歉声明、消除影响的诉讼请求，由于达晨公司没有证据证明其因旭胜公司的侵权行为商誉受到损失，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、旭胜公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿达晨公司经济损失40000元及为制止侵权行为所支付的合理开支3000元，合计43000元；

二、驳回达晨公司其他诉讼请求。

旭胜公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4300元（已由达晨公司预交），由达晨公司负担3375元，旭胜公司负担925元。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

本案二审以上诉人上诉请求的事项为审理范围。

根据上诉人旭胜公司的上诉请求及被上诉人达晨公司的答辩意见，本案二审双方争议的焦点为：一、上诉人旭胜公司的涉案行为是否构成不正当竞争；

二、一审判决的赔偿金额是否适当；

三、本案是否应当移送上海市浦东公安局经侦支队一并处理。

关于争议焦点一，上诉人旭胜公司的涉案行为是否构成不正当竞争。

旭胜公司上诉主张其与达晨公司不属于同业竞争者。

对此，本院认为，对于竞争关系的判定，不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围，而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量。

反不正当竞争法所调整的竞争关系不限于同业者之间的竞争关系，还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。

不管是否同业经营，经营者的经营成本、经营方式、交易机会等都将影响经营者在整个市场上的竞争能力，这种竞争关系是隐性存在的。

如果经营者以不正当的方式与竞争对手或其他经营者直接或间接地争夺交易机会，损害竞争对手或其他经营者的合法权益，破坏正当的竞争秩序，就应当认定构成不正当竞争。

本案中，达晨公司的经营范围为直接投资高新技术产业和其他技术创新产业、受托管理和经营其他创业投资公司的创业资本、投资咨询、直接投资或参与企业孵化器的建设。

旭胜公司的经营范围包括金融信息数据处理、电子商务、商务咨询、财务咨询、投资管理等。

二者均为金融投资领域的市场经营主体，具有竞争关系。

达晨公司依法持有第13996696号“”注册商标，且2009年至2017年期间在金融投资领域获评多个奖项，具有一定知名度，旭胜公司将“达晨创投”设置为搜索关键词，将其与其公司网站进行链接，主观上具有明显攀附达晨公司商誉的故意，客观上导致公众搜索该关键词所得的搜索结果链接到其公司网站，提升了旭胜公司提供服务的曝光率，吸引网络用户对旭胜公司网站及产品的注意力，为旭胜公司创造和提供更多的商业机会和交易的可能性，获取了本应属于达晨公司的市场关注和交易机会，其行为已构成不正当竞争。

关于争议焦点二，一审判决的赔偿金额是否适当。

本案被诉侵权行为发生在现行《中华人民共和国反不正当竞争法》修正前，因此应适用2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。

本案中达晨公司因侵权所受到的实际损失及旭胜公司因侵权所获得利益均难以确定，一审法院综合考虑达晨公司的品牌知名度、旭胜公司主观恶意程度、侵权情节及达晨公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定旭胜公司赔偿达晨公司经济损失40000元及为制止侵权行为所支付的合理开支3000元并无不当。

旭胜公司的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

关于本案争议焦点三，本案是否应当移送上海市浦东公安局经侦支队一并处理。

本院认为，旭胜公司所涉刑事犯罪行为为非法吸收公众存款，与达晨公司所主张的侵权行为并不相同，不属于同一事实，不存在应移交公安机关处理的情形。

故对旭胜公司的该项上诉主张，本院不予支持。

综上，上诉人旭胜公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币875元，由上诉人上海旭胜金融信息服务股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　祝　建　军审判员　潘　　　亮审判员　杨　馥　维二〇一九年十一月七日书记员　陆颖（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；