北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初47180号原告：中国平安保险（集团）股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人：马明哲，董事长。
委托诉讼代理人：张新河，广东君逸律师事务所律师。
被告：北京平安永信投资咨询有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街**。
法定代表人：张华耀。
被告：北京聚合汇众科技有限公司，，住所地北京市海淀区丰慧中路**新材料创业大厦法定代表人：吴永峰。
原告中国平安保险（集团）股份有限公司诉被告北京平安永信投资咨询有限公司、被告北京聚合汇众科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。
原告平安公司委托诉讼代理人张新河到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
平安公司向本院提出诉讼请求：1．二被告在腾讯网中发表声明为平安公司消除影响；
2．二被告共同赔偿平安公司经济损失299万元及合理开支15000元。
事实和理由：平安公司是足球资讯类网站“懂球帝”（以下简称涉案网站）的运营者，且系“懂球帝”系列商标（以下简称涉案商标）商标权人和“懂球帝”APP（以下简称涉案APP）的运营者。
二被告未经许可擅自在其开发运营的微信小程序“懂球帝lite”（以下简称涉案小程序）中使用涉案商标作为名称及标识，使公众产生混淆和误认，侵害平安公司的商标权；
此外，二被告在涉案小程序中使用涉案APP的图标、界面及内容，构成不正当竞争。
老杨棋牌室辩称，不同意平安公司的全部诉讼请求，理由为：1．其经营范围与小程序开发存在较大区别。
2．其未实施被诉行为，涉案小程序并非其开发或运营，其中的资质信息系被他人冒用，其亦未与聚合汇众公司存在任何合作。
聚合汇众公司辩称，不同意平安公司全部诉讼请求，理由为：1．其仅为涉案小程序提供技术支持，涉案小程序并非其开发、运营，其作为技术服务提供者没有义务审查涉案小程序是否存在侵权行为。
2．平安公司未提交证据证明其经济损失。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
结合举证质证情况、当事人陈述，本院认定如下：一、与平安公司主张权利基础相关事实为证明其系涉案商标专用权人，平安公司提交注册人均为平安公司、注册有效期均自2015年4月14日至2025年4月13日的如下商标注册证：1．第14024363号注册商标，核定使用服务类别为第9类[包括计算机软件（已录制）、计算机游戏软件等]；
2．第14024425号注册商标，核定使用服务类别为第38类（包括计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供互联网聊天室、数字文件传送、提供在线论坛等）；
3．第14024511号商标，核定使用服务类别为第41类[包括提供在线电子出版物（非下载）、娱乐等]。
平安公司系涉案网站的经营者；
涉案APP下载界面显示其图标为涉案商标，开发者为北京懂球帝科技有限公司（以下简称懂球帝公司），懂球帝公司和平安公司共同出具证明，载明平安公司系涉案APP运营者和著作权人，懂球帝公司系受平安公司委托的开发者。
为证明涉案商标及涉案APP的知名度，平安公司提交：1．懂球帝获评2016年中国年度创新成长企业100强的奖牌；
2．北京市最具投资价值文化创意企业30强奖杯；
3．“懂球帝”获评2016最佳体育产业创新奖、2017年度新锐应用、2017年度最佳APP奖杯；
4．2016年至2018年关于应用排名的报道，其中在体育类APP中涉案APP均排名在前十位。
二被告对上述商标注册证、奖杯、奖牌、网页截图的真实性均予认可。
二、与被诉侵权行为相关的事实2018年6月29日，经平安公司申请，北京市海诚公证处对平安公司搜索、浏览涉案小程序的过程进行证据保全公证，并据此制作的（2018）京海诚内民证字第8995号公证书（以下简称第8995号公证书）记载：在微信中搜索“懂球帝”后，出现小程序搜索结果页面，其中第一个搜索结果为“懂球帝”，第二个搜索结果为“懂球帝lite。
点击第二个搜索结果进入涉案小程序，查看其运营信息，载明主体信息为老杨棋牌室；
点击查看更多资料，显示其开发者为老杨棋牌室及其统一社会信用代码，帐号原始ID为“gh_fbc1059c99ea”，更新时间为2018年6月25日，“该帐号部分功能由以下服务商提供”处载有聚合汇众公司企业名称，版权声明处载有“本服务由开发者向微信用户提供，开发者对本服务信息内容、数据资料及其运营行为等的真实性、合法性及有效性承担全部责任。
腾讯向开发者提供技术支持服务”。
涉案小程序左上角标注有“懂球帝”字样，其中设置有“头条”“热门”“中超”“懂球号”等栏目，“头条”栏目下包含有“2018投资创业致富_在家创富_月赚10-20万”等广告内容。
点击查看“头条”栏目下的文章，均可点击查看完整内容，其中部分文章中的图片、视频中标注有涉案商标及“懂球帝”字样，文章下方载有“消息参考来源：懂球帝”，评论处载有“打开懂球帝，更多精彩评论”等内容。
平安公司称在微信中搜索“懂球帝”时搜索结果中第一个“懂球帝”小程序系其运营。
经对比涉案小程序及涉案APP，二者均设置有“头条”“热门”“中超”“懂球号”“西甲”“德甲”“专题”“五洲”“集锦”“闲情”等栏目，部分栏目中内容存在重合，例如在“闲情”栏目中，二者均包含“7月2日世界杯漫画日记：俄罗斯款大巴送斗牛士回家”“国外也有段子手：你我是否让那个依然，爱自己的梦像从前”“图集：小龙虾出征俄罗斯引试吃热潮，还有俄罗斯小姐姐喂”等文章内容；
该栏目下涉案APP有广告内容而涉案小程序中没有广告内容。
平安公司称如涉案小程序想要抓取广告内容亦可以实现抓取。
平安公司据此主张，二被告共同运营的涉案小程序中使用涉案商标及“懂球帝”字样，使公众产生混淆，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一、二项规定，侵害了其对涉案商标享有的专用权；
二被告在涉案小程序中使用与涉案APP相同图标，且界面设置和文章内容均与涉案APP相同，使公众产生混淆和误认，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第三、四项及第二条之规定，构成不正当竞争。
二被告认可第8995号公证书及比对内容的真实性，但提出涉案小程序均非其运营。
老杨棋牌室称其仅为室内娱乐场所，并未与聚合汇众公司合作或开发和运营过涉案小程序，涉案小程序中的开发者信息系被他人冒用。
为此其提交其在大众点评APP中的店铺信息，显示其运营名为“NOWA轰趴”的门店，联系方式为“177XXXXXXXX”，并附有若干门店照片。
聚合汇众公司称其仅为涉案小程序提供技术服务和制作工具，实际未运营该程序。
为此其提交：1．咫尺网络注册界面截图，显示注册时需勾选《咫尺网络用户注册协议》。
2．《咫尺网络用户注册协议》，其中载明用户注册时应按网站要求填写真实信息，聚合汇众公司不承担由于用户行为而导致的相关责任；
聚合汇众公司对他人提供的任何内容不在任何方面负责或负有责任，除非聚合汇众公司收到反通知，聚合汇众公司将用户视为其在网站中上传或发布内容的著作权人或合法的授权人，聚合汇众公司没有义务预先审查用户发布的作品内容。
3．后台信息，其中显示用户“156XXXX****”的套餐及到期时间为“体验版2019-02-22”，聚合汇众公司据此称涉案小程序与二被告均无关联，其在收到本案诉状后涉案小程序已不存在。
聚合汇众公司另称其后台中并无开发者主体信息，其在为用户提供小程序制作之前，需由用户提供资质材料交由腾讯公司进行审核，待审核通过后其用户才可将其公司制作的小程序提交腾讯公司上线；
其亦为用户提供体验版使用，但如要上线小程序仍需腾讯公司审核。
平安公司认可涉案小程序已经下线，亦认可二被告提交证据的形式真实性，但认为与本案无关，亦无法看出聚合汇众公司提交网页打印件的来源。
以上事实，有平安公司提交的涉案商标注册证、网页打印件、公证书、奖杯、证书、协议、发票，老杨棋牌室提交的网页打印件，聚合汇众公司提交的网页打印件等证据材料以及本院证据交换笔录、开庭笔录在案佐证。
本院认为：结合平安公司提交的涉案商标注册证，平安公司系涉案商标权人，可就他人侵害涉案商标权之行为主张其权利。
本案中，平安公司主张二被告实施的侵害商标权行为为：二被告共同运营的涉案小程序中使用涉案商标及“懂球帝”字样，使公众产生混淆，违反了商标法第五十七条第一、二项规定。
平安公司主张二被告不正当竞争行为为：二被告在涉案小程序中使用与涉案APP相同图标，且界面设置和文章内容均与涉案APP相同，使公众产生混淆和误认，违反了反不正当竞争法第六条第三、四项及第二条之规定。
对此，本院具体分析如下：一、被诉行为是否为二被告实施根据涉案小程序中记载的主体信息、开发者信息及服务商信息，二被告系涉案小程序的运营者，涉案小程序中的相关内容应系二被告发布。
老杨棋牌室虽辩称其企业信息系被冒用，但在其认可第8995号公证书及涉案小程序页面截图真实性，且未就信息冒用提交证据的情况下，其该项辩称缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
至于聚合汇众公司关于其仅为涉案小程序提供技术服务等辩称，结合如下因素：1．根据涉案小程序认证信息显示，其部分功能系聚合汇众公司提供；
2．虽聚合汇众公司提交相关用户协议、后台记录等，但无法看出该些内容系来源于制作涉案小程序的平台；
3．即便聚合汇众公司提交网页内容系来源于制作涉案小程序的平台，并提交有后台信息，但该后台信息无法与涉案小程序前端显示的ID、开发者信息等相对应，无法看出与涉案小程序之间的关联关系；
4．即便该后台信息系涉案小程序的制作后台，但相关内容均处于聚合汇众公司控制之下，其有能力和动力对相应信息进行修改；
5．其明确其后台中没有开发者主体信息，与其所称为涉案小程序开发者提供技术工具的陈述相矛盾。
据此，聚合汇众公司上述辩称缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，本院认定涉案小程序系二被告共同运营，二被告共同实施被诉行为，如被诉行为被认定侵害商标权或构成不正当竞争，二被告应共同承担相应责任。
二、被诉行为是否侵害商标权或构成不正当竞争（一）关于被诉侵害商标权行为根据商标法第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标；
或者在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，或在类似服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标权之行为。
本案中，二被告将“”标识作为涉案小程序图标，且将涉案小程序命名为“懂球帝lite”并在小程序首页左上角显著位置标注“懂球帝”字样，显然属于商标性使用行为。
其次，根据涉案小程序内容，二被告通过该小程序提供足球资讯服务，与第14024511号商标核定使用服务类别第41类中娱乐等构成同一服务，与第14024363号商标核定使用服务类别的第9类和第14024425号商标核定使用服务类别的第38类构成类似商品或服务。
再次，涉案小程序图标与涉案商标完全相同，系相同商标；
而涉案商标的图文标识中“懂球帝”系主要认读部分，而“懂球帝lite”中，“lite”为通用描述，“懂球帝”文字系其中的显著部分，故涉案小程序的名称及其中的“懂球帝”字样与涉案商标构成近似商标。
二被告在涉案小程序中多处使用上述标识，且其文章内容、界面布局与涉案APP基本相似，同时，在微信中搜索“懂球帝”时涉案小程序及平安公司运营的“懂球帝”小程序出现在同一页面且图标相同，容易使相关公众认为涉案小程序及其中内容与涉案商标或平安公司存在特定联系，引起相关公众混淆。
据此，二被告该项被诉行为违反了商标法第五十七条第一项、第二项。
（二）关于被诉不正当竞争行为关于平安公司主张二被告在涉案小程序中使用与涉案APP相同图标的行为，鉴于该行为已经为前述被诉侵害商标权行为所涵盖且已被本院认定为系侵害商标权行为，故其另行主张该行为构成不正当竞争缺乏事实和法律依据，本院不再支持。
对于平安公司主张的涉案小程序界面设置和文章内容与涉案APP相似的行为，首先，根据平安公司提交的奖牌、奖杯及关于涉案APP排名的报道，涉案APP在体育类软件中具有较高知名度；
此外，结合二被告涉案小程序与平安公司涉案APP布局、内容高度一致的事实，且二被告未进行合理解释，而在通常情况下，如涉案APP无一定影响力，二被告亦无动力进行此种使用。
据此，本院认定涉案APP系平安公司具有一定影响的网页。
结合上述关于混淆的论述，二被告涉案小程序使用与涉案APP相同界面设置和文章内容的行为违反了反不正当竞争法第六条第三项之规定。
鉴于该行为已经为反不正当竞争法具体条款所调整，故对于平安公司主张该行为同时违反反不正当竞争法第六条第四项及第二条的主张不再支持。
三、二被告应当承担的法律责任关于二被告公司应承担的责任，二被告侵害涉案商标专用权及不正当竞争之行为会使相关公众产生混淆或误认，并有可能对平安公司的商誉产生影响，故对平安公司要求二被告消除影响的诉讼请求，本院予以支持。
消除影响的范围应与不良影响的范围一致，故本院将综合考虑二被告侵害商标权及不正当竞争行为实施的范围及造成的影响等因素酌情予以确定。
至于经济损失的具体数额，因平安公司未提交证据证明其所受损失和二被告非法获利的数额，本院将综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：1．结合平安公司提交的奖牌、奖杯及报道，涉案商标及涉案APP在体育类中具有较高市场知名度；
2．二被告在涉案小程序中大量使用平安公司的涉案商标及涉案APP界面和内容，明显属故意攀附涉案商标及平安公司商誉之行为；
3．涉案小程序中包含有广告内容，明显存在获利情形；
4．聚合汇众公司作为涉案小程序制作者，有能力提交涉案小程序开发者主体信息却未提交。
据此，本院依法酌情判定经济损失赔偿额为100万元，平安公司主张的赔偿数额过高，本院不再全额予以支持。
关于平安公司主张的合理开支应一并由二被告负担。
综上，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第三项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下之规定，判决如下：一、本判决生效之日起三十日内，被告北京平安永信投资咨询有限公司、被告北京聚合汇众科技有限公司连续四十八小时发表声明为原告中国平安保险（集团）股份有限公司（消除影响的内容须经本院审核，逾期不执行，本院将依法公开本判决书的主要内容，相关费用由被告北京平安永信投资咨询有限公司、被告北京聚合汇众科技有限公司共同负担）；
二、本判决生效之日起十日内，被告北京平安永信投资咨询有限公司、被告北京聚合汇众科技有限公司共同赔偿原告中国平安保险（集团）股份有限公司经济损失100万元及合理开支40000元；
三、驳回原告北京多格科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30840元（原告中国平安保险（集团）股份有限公司已交纳），由被告北京平安永信投资咨询有限公司、被告北京聚合汇众科技有限公司共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。
如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。