北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2846号上诉人（原审被告）：北京黄村富强顺福德茶庄，住所地北京市大兴区。

经营者：姚淑芳，女，汉族，1957年12月11日出生。

委托诉讼代理人：李中山，北京市中关律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李杰，北京市中关律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道**。

法定代表人：文勇，执行董事。

委托诉讼代理人：董春光，北京市众泽律师事务所律师。

上诉人北京黄村富强顺福德茶庄（以下简称顺福德茶庄）因与被上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称周黑鸭公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初17479号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

顺福德茶庄上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；

2.依法驳回周黑鸭公司一审全部诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用由周黑鸭公司承担。

事实和理由：顺福德茶庄并非涉案店铺的实际经营者，仅是涉案店铺的房东，一审法院未追加实际经营者，遗漏案件当事人，一审程序错误。

涉案店铺实际经营者使用的“鸭迷鸭蜜”“周黑鸭”均为合法注册商标，店铺实际经营者经合法授权使用“周黑鸭”商标不构成侵权。

商标作为一个整体，不应拆开使用亦不能分开评价，一审法院认为应当根据商标各要素组合后的整体结构是否相似来认定商标是否近似，不能将周黑鸭公司的商标各部分拆开，并用其中一个要素与涉案店铺的商标整体进行比对，进而认定顺福德茶庄构成侵权，属于适用法律错误。

根据庭审结果，周黑鸭公司认为顺福德茶庄侵犯的是其第6313764号中文字母组合商标、第7936086号图形及文字组合商标（以下简称涉案商标），并在一审过程中放弃了其在起诉状中认为的顺福德茶庄侵犯了其7936081号商标（使用类别为第35类“户外广告、广告、广告宣传、特许经营的商业管理等）的主张，因此，对于周黑鸭公司的商标保护不应及于顺福德茶庄及实际经营者。

根据法律规定，容易导致混淆的前提条件是商标的相同或近似，顺福德茶庄门头的商标为“周黑鸭”，周黑鸭公司的商标为“周黑鸭ZHOUHEIYA”、“周黑鸭ZHOUHEIYA及小人头图形”，双方商标不光汉字部分差异显著，且整体对比差别明显，相关公众施以一般注意并不能造成混淆。

一审判决认定顺福德茶庄与周黑鸭公司的商标文字部分“无差别”显然与事实不符，属于错误判决。

一审法院认为顺福德茶庄在涉案店铺前述招牌中以占比较小的方式使用“鸭迷鸭蜜”商标，在占比较大的位置突出使用“周黑鸭”汉字，容易导致相关公众以为其所销售商品来源于周黑鸭公司或者涉案店铺与周黑鸭公司之间存在特定的联系，而非购买的商品系“鸭迷鸭蜜”商品项下商品。

鉴于涉案店铺销售的商品大部分为涉案商标核准使用的商品类别，且涉案商标具有一定的市场知名度，一审法院认定顺福德茶庄的上述商标使用行为侵害了原告对涉案商标享有的商标专用权。

综上，一审法院认定事实不清，审判程序违法，适用法律错误，请求予以改判。

周黑鸭公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。

周黑鸭公司向一审法院起诉请求：1.判令顺福德茶庄立即停止侵犯6313764、7936086号注册商标专用权的行为；

2.判令顺福德茶庄向周黑鸭公司赔偿经济损失98000元及维权支出的公证费1000元、调查费1000元、共计100000元；

3.判令顺福德茶庄承担本案诉讼费。

事实和理由：周黑鸭公司是一家专门从事鸭类、鹅类、鸭副产品和素食类产品等卤制品深加工企业，在第29类商品上先后注册了第6313764号中文字母组合商标、第7936086号图形文字组合商标（以下简称涉案商标）。

顺福德茶庄在本市大兴区富强东里23号楼一层底商开设熟食卤制品店，未经周黑鸭公司的许可，在涉案店铺招牌、支付方式上使用了与上述权利商标相同或近似的标识，侵害了周黑鸭公司对上述权利商标享有的商标专用权，给周黑鸭公司造成重大经济损失，故诉至法院，提出上述诉讼请求。

顺福德茶庄辩称，其在店铺招牌上使用的“鸭迷鸭蜜”、“周黑鸭”花生商标系经合法授权取得，并没有侵犯周黑鸭公司的商标权；

周黑鸭公司申请的涉案权利商标的申请日期与核准日期均晚于顺福德茶庄使用的“鸭迷鸭蜜”、“周黑鸭”花生商标。

周黑鸭公司享有权利的涉案商标没有单纯以“周黑鸭”文字存在。

顺福德茶庄店铺招牌、支付方式并不是周黑鸭公司的商品或服务，也不属于周黑鸭公司的企业字号，不属于广告宣传展览以及商业活动；

周黑鸭公司和顺福德茶庄使用的商标区别显著；

“鸭迷鸭蜜”商标于2016年11月7日获得核准注册，核准使用在第29类商品上，包括肉、肝、熟蔬菜、海带等子项上；

顺福德茶庄经营范围众多，经营的鸭肉制品仅是其经营商品中的一小部分，且周黑鸭公司亦不具有生产销售“周黑鸭”花生的资质。

综上，顺福德茶庄认为其属于正当经营，未侵害周黑鸭公司合法权益，不同意周黑鸭公司诉讼请求。

一审法院认定事实：2016年1月6日，核准注册于第29类死家禽、板鸭、鱼制食品等商品上的第6313764号中文字母组合商标“周黑鸭ZHOUHEIYA”，经核准转让于原告，该商标注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日。

2016年1月6日，核准注册于第29类死家禽、板鸭、鱼制食品等商品上的第7936086号文字图形组合商标，经核准转让于原告，该商标注册有效期自2012年10月28日至2022年10月27日。

2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局做出商标驰字【2011】第290号《关于认定“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标的批复》，载有以下内容：经审查研究，认定湖北周黑鸭食品有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第29类板鸭、肉、非活家禽商品上的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标。

该批复附件中的商标图样与第7936086号图形商标相同。

2018年12月25日，原告的委托代理人李勇在北京市国信公证处公证员及工作人员陪同下来到本市大兴区富强东里23号楼一层底商挂有“周黑鸭”招牌的店铺（店铺内执照信息显示为：北京黄村富强顺福德茶庄，姚淑芳），李勇在该店铺内购买了部分零售的鸭脖，以微信支付方式支付了10元。

在此期间，公证人员对涉案店铺、店内商品价目牌、所购商品进行了拍照，李勇对微信支付情况进行了截屏。

根据公证书后附照片及截屏显示，涉案店正面上方悬挂有的“周黑鸭”招牌，“周黑鸭”文字占招牌比例近三分之一，右下角有较小的“花生”字样、左上角有“鸭迷鸭蜜”字样占招牌比例较小；

店铺下部柜台面主体部分印有“周黑鸭”汉字，占比三分之一。

涉案店铺价目表中包括鸭舌、鸭珍、鸭腿、鸭心、鹌鹑蛋等不同产品，鸭货占比较大；

微信支付截图显示“商品周黑鸭-富强路店”。

周黑鸭企业发展公司为此支付公证费1000元。

诉讼中，被告提交了北京鸭迷鸭蜜食品有限责任公司向被告出具的商标授权使用书，授权被告使用香河正大有限公司第17982467号第29类“鸭迷鸭蜜”商标在北京地区生产销售加工过的肉、肝、腌制肉、鱼制食品、土豆片、熟蔬菜、海带、蛋、豆腐制品、家禽（非活的）系列产品，授权期限2017年7月10日-2019年7月9日，该商标注册日期为2016年11月7日，有效期至2026年11月6日。

另外，提交的赵洪德出具的商标授权使用书，授权被告使用赵洪德第7308630号第29类“周黑鸭”商标在北京地区范围内生产销售加工过的花生系列产品，授权期限2017年7月10日-2019年7月9日，该商标注册有效期为2011年4月14日至2021年4月13日。

被告据此主张其涉案行为不构成侵权。

以上事实，有第7936086号商标注册证、注册商标变更证明、商标转让证明；

第6313764号商标注册证、注册商标变更证明、商标转让证明；

商标驰字【2011】第290号批复；

（2018）京国信内经证字第09204号公证书；

第7308630号商标注册证、商标转让证明；

第17982467号商标注册证；

授权书；

商标使用授权书；

照片及当事人陈述等证据在案佐证。

另，一审法院工作人员于2019年4月26日上午到涉案店铺经营场所进行了实地送达，该店铺面积在4平米左右，仍在继续正常经营，店内悬挂的营业执照显示为原告，经营者为姚淑芳。

一审法院认为，本案涉案的第6313764号中文字母组合商标、第7936086号图形文字组合商标均依法注册，并且处于注册有效期内，原告依法受让上述商标，其作为商标权利人享有的注册商标专用权应受法律保护，有权就侵犯上述商标专用权的侵权行为提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的,均属于侵犯商标权的行为。

判断商标是否近似，应在相关公众施以一般注意力的情况下，比对商标中文字的读音、字形、含义或者图形的构图及颜色、或者其各要素组合后的整体结构是否相似，是否容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为来源与原告注册商标的商品有特定联系予以综合判断。

根据在案证据可见，被告的涉案店铺招牌使用了相关“周黑鸭”文字标识，根据使用的位置、方式，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

经比对，其中招牌起主要识别作用的“周黑鸭汉字”与第6313764号商标文字部分无差别，为近似商标，与第7936086号商标的文字部分无差别，为近似商标。

需要说明的问题是，被告认为其使用的商标均为已注册商标，分别为“周黑鸭”汉字、“鸭迷鸭蜜”汉字，两商标在涉案店铺中均已经使用，为此不构成侵权。

就此意见，本院认为，其一“周黑鸭”汉字商标核准的使用商品为加工过的花生，也就是说涉案店铺如使用“周黑鸭”汉字商标应当主营加工过的花生制品，根据公证书及被告自拍图片显示，涉案店铺对外进行商品展示的柜台内、悬挂的价目单均显示，销售花生制品占比较小，鸭货制品占比较大。

且涉案店铺在其招牌上突出使用“周黑鸭”汉字，在招牌占比较小位置使用花生字样。

涉案店铺的上述使用方式容易导致相关公众以为其所销售商品来源于原告或者涉案店铺与原告之间存在特定的联系。

其二，被告在涉案店铺前述招牌中以占比较小的方式使用“鸭迷鸭蜜”商标，在占比较大的位置突出使用“周黑鸭”汉字，容易导致相关公众以为其所销售商品来源于原告或者涉案店铺与原告之间存在特定的联系，而非购买的商品系“鸭迷鸭蜜”商标项下商品。

鉴于涉案店铺销售的商品为大部分为涉案商标核准使用的商品类别，且涉案商标具有一定的市场知名度，本院认定被告的上述商标使用行为侵害了原告对涉案商标享有的商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

关于赔偿损失的数额，鉴于原告未举证证明因侵权行为所遭受的实际损失或者被告的具体侵权获利，其主张的经济损失缺乏充分依据，法院不予全额支持。

法院将综合考虑涉案商标知名度、被告的侵权情节、主观过错、被告涉案店铺的经营规模等因素酌情确定赔偿数额。

关于原告主张的公证费，鉴于本案有律师出庭及公证取证的事实，法院酌情予以支持。

关于原告主张的调查费，其未进行举证，法院不予支持。

据此，一审法院于2019年5月判决：一、北京黄村富强顺福德茶庄于判决生效之日起立即停止侵害湖北周黑鸭企业发展有限公司第6313764号、第7936086号注册商标专用权的行为；

二、北京黄村富强顺福德茶庄于判决生效之日起十日内赔偿湖北周黑鸭企业发展有限公司经济损失28000元；

三、北京黄村富强顺福德茶庄于判决生效之日起十日内赔偿湖北周黑鸭企业发展有限公司维权合理开支1000元；

四、驳回湖北周黑鸭企业发展有限公司的其他诉讼请求。

如果北京黄村富强顺福德茶庄未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，依据本案查明的事实，周黑鸭公司提交的公证书中照片显示，涉案店铺挂有“周黑鸭”招牌，且店内销售鸭舌、鸭胗、鸭腿等鸭类产品，营业执照显示顺福德茶庄，足以证明涉案侵权主体为顺福德茶庄。

顺福德茶庄主张实际经营者为他人以及一审法院未追加实际经营者，未能提交充分证据予以证明，本院对该项主张，不予采信。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的,均属于侵犯商标权的行为。

顺福德茶庄认为其使用的“周黑鸭”系案外人合法注册商标，已获授权，销售的鸭类产品，系在“鸭迷鸭蜜”商标核定使用的商品范围内，从而主张其并未侵权。

第7308630号“周黑鸭”商标授权顺福德茶庄使用在生产销售加工过的花生系列产品上，因涉案商标在鸭类产品上具有一定的市场知名度，顺福德茶庄使用第7308630号“周黑鸭”商标应当严格使用在核定使用商品范围内，尤其避免在鸭类产品上使用，否则就极易构成在同一种商品或类似商品上使用与周黑鸭公司相同或近似的商标，容易造成混淆。

依据本案查明的事实，顺福德茶庄在店内销售鸭舌、鸭珍、鸭腿等鸭类产品的占比大于花生系列产品，但在招牌上突出使用“周黑鸭”，其所述的“鸭迷鸭蜜”标识不明显。

顺福德茶庄共同使用第7308630号“周黑鸭”以及“鸭迷鸭蜜”商标，且不规范的使用，存在混淆相关公众的故意，侵害了周黑鸭公司对涉案商标的商标专用权，本院对顺福德茶庄的上述主张，不予采信。

综上所述，北京黄村富强顺福德茶庄依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费525元，由北京黄村富强顺福德茶庄负担（已交纳）。

本判决为终审判决。