文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8549号上诉人（原审被告）：南京市小牛津双语幼儿园，住所地江苏省南京市雨花台区玉兰路1号。

法定代表人：宋秀梅，该园园长。

委托诉讼代理人：谢文伟，北京大成（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏南京师大教育发展有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区宁海路122号131幢。

法定代表人：史兆新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋宜璇，国浩律师（南京）事务所律师。

委托诉讼代理人：张皓月，国浩律师（南京）事务所律师。

原审被告：南京市江宁区东方龙湖湾幼儿园，住所地江苏省南京市江宁区龙眠大道588号。

法定代表人：许敬媛，该园园长。

委托诉讼代理人：高真莹，北京大成（南京）律师事务所律师。

上诉人南京市小牛津双语幼儿园（以下简称小牛津幼儿园）因与被上诉人江苏南京师大教育发展有限公司（以下简称南京师大教育公司）、原审被告南京市江宁区东方龙湖湾幼儿园（以下简称东方龙湖湾幼儿园）商标使用许可合同纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602民初675号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人小牛津幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回南京师大教育公司一审的诉讼请求；

2.本案一、二审案件受理费由南京师大教育公司承担。

事实与理由：涉案纠纷并非商标使用许可合同纠纷，而是普通的合作协议纠纷。

因合同纠纷提起的诉讼，未约定管辖法院的，应当由被告住所或合同履行地法院管辖。

小牛津幼儿园与南京师大教育公司于2010年9月28日签订的《合作办园协议书》约定，双方在江宁区××小区共同创办东方龙湖湾幼儿园，合同履行地明确约定为南京市江宁区东方龙湖湾小区。

该协议并非商标使用许可合同，其内容不仅包括商标使用许可，还包括幼儿园建设、管理等多方面合同内容，故应系共同创办幼儿园的合作协议。

本案合同履行地位于江宁区小牛津幼儿园住所地位于雨花台区，故本案应当由南京市江宁区或雨花台区人民法院审理。

二、自《合作办园协议书》签订后，南京师大教育公司一直未能按照合同约定履行义务，其违约在先，小牛津幼儿园基于法定抗辩权保护自身利益并无不当。

自2012年至2016年期间，小牛津幼儿园一直按照合同约定支付包括保证金、培训费等在内的相关费用，并履行了其他相关义务。

但南京师大教育公司一直未按合同约定履行义务。

其未履行的合同义务包括但不限于：1.未按合同第三条第一款约定，为东方龙湖湾幼儿园提供一年两次免费培训,未向东方龙湖湾幼儿园推荐幼儿园管理、教育方面的资料供其使用；

2.未按合同第三条第一款第四项约定，对东方龙湖湾幼儿园进行定期和随机检查评估，并督促其整改到位；

3.未按合同第三条第一款第一项约定，向小牛津幼儿园提供注册商标，其提供的标识与涉案注册商标并不一致；

4.南京师大教育公司在距离东方龙湖湾幼儿园三公里处又筹备了南师大森森幼儿园，并将该幼儿园列入“南师大幼儿园名录”，而东方龙湖湾幼儿园却未被列入该名录，对东方龙湖湾幼儿园信誉及招生造成严重不利影响；

5.一审判决认定的违约金数额过高，明显超出南京师大教育公司的预期损失。

综上，请求本院支持其上诉请求。

被上诉人南京师大教育公司辩称：1.涉案《合作办园协议书》系商标使用许可合同，本案应由一审法院管辖。

该协议明确约定,由南京师大教育公司授权小牛津幼儿园使用其注册商标与南师大幼儿园名称组合成的logo，合同价款主要为小牛津幼儿园向南京师大教育公司支付的品牌使用费。

因此，该协议符合商标使用许可合同的性质。

与本案关联的前案均由一审法院管辖，小牛津幼儿园从未对管辖权提出异议。

2.南京师大教育公司不存在违约行为，小牛津幼儿园称其具有法定抗辩权的主张，没有事实和法律依据。

生效判决已经认定，南京师大教育公司在合同履行过程中不存在违约行为，因此小牛津幼儿园应当依约支付品牌使用费。

3.东方龙湖湾幼儿园是否被列入“南师大幼儿园名录”,并不影响涉案合同的履行。

4.涉案合同约定的10万元保证金系乙方的信誉保证金，小牛津幼儿园在合同履行过程中屡次违约，拒不支付品牌使用费，该10万元保证金不应予以退还。

如果小牛津幼儿园就该10万元保证金提出主张，应当另案诉讼。

5.一审法院依照合同的约定，并基于南京师大教育公司的预期损失,认定小牛津幼儿园支付违约金50万元,符合法律规定。

原审被告东方龙湖湾幼儿园述称，同意小牛津幼儿园的上诉意见，并认可一审法院关于龙湖湾幼儿园并非涉案合同履约主体的认定意见。

南京师大教育公司向一审法院起诉请求：1.小牛津幼儿园、东方龙湖湾幼儿园共同承担南京师大教育公司品牌使用费352602.74元，违约金50万元；

2.一审案件受理费由小牛津幼儿园、东方龙湖湾幼儿园承担。

一审法院认定事实：南京师大教育公司于2011年4月7日经核准注册第8169005号“”注册商标，核准服务项目第41类，包括学校（教育）、教育、培训、幼儿园、组织教育或娱乐竞赛、安排和组织会议、出借书籍的图书馆、提供在线电子出版物（非下载的）、录像带制作、体操训练。

注册有效期限自2011年4月7日至2021年4月6日。

南京师大教育公司“”LOGO是由第8169005号“”注册商标与“南师大幼儿园”组合而成。

南京师大教育公司（甲方）与小牛津幼儿园（乙方）于2010年9月28日签订了《合作办园协议书》，该协议载明，第一条合作内容：1.乙方按江苏省优质园标准在南京江宁东方龙湖湾小区创办一所幼儿园；

2.合作协议有效期内，甲方授权乙方就该幼儿园使用“南师大幼儿园”拥有的LOGO“”。

第二条合作期限：合作期限为二十年，自乙方正式取得该幼儿园的经营资质之日开始计算。

第三条双方责任：1.甲方责任：（1）授权乙方使用南师大幼儿园拥有的LOGO，具体以附件二为准；

（2）推荐幼儿园管理、幼儿园教育方面的资料供乙方幼儿园借鉴使用，一年两次免费对乙方教师进行相关专业培训；

（3）应乙方需要，甲方派骨干教师指导乙方提高管理及保教质量，甲方根据本条所进行的工作是有偿服务；

（4）每年甲方依据《江苏省优质幼儿园评估标准》对乙方幼儿园的全面工作进行定期和随机的检查评估，并督促乙方整改到位；

（5）负责向乙方提供符合江苏省优质幼儿园标准的幼儿园建设技术要求和相关服务。

2.乙方责任：……（7）乙方按时向甲方按本条的约定支付使用甲方品牌的费用，具体为：第一年至第三年每年壹拾伍万元，第四年至第六年每年壹拾捌万元，第七年至第十年每年贰拾万元，第十一年至第二十年每年贰拾伍万元。

乙方应于每年10月1日前支付下一年使用甲方品牌的费用。

第四条违约责任：2.甲乙双方任何一方违反本合同规定，守约方须书面提醒违约方违约，违约方须在守约方发出提醒后一个月内纠正违约行为并书面向守约方确认纠正违约行为，否则视为违约。

守约方有权要求违约方支付违约金五十万元整，并有权要求违约方继续履行本合同或单方面提出终止本合同。

3.合作期间，乙方有下列情形之一的，视为乙方违约：……b.拖欠应向甲方支付的有关费用累计达2个月以上，经甲方书面催告仍不交付的……。

4.合作期间，甲方有下列情形之一的，视为甲方违约：a.未能向乙方提供南师大幼儿园LOGO的使用规范；

b.未按协议条款对乙方进行相关专业培训；

c.不能依据《江苏省优质幼儿园评估标准》对乙方幼儿园的全面工作进行定期和随机的检查评估；

d.对乙方幼儿园检查评估中发现的问题，未能及时提出书面反馈并监督整改的；

e.未向乙方提供符合江苏省优质园标准的幼儿园建设技术要求及相关服务。

该协议附件一为《江苏省优质幼儿园评估标准》，附件二为《LOGO使用许可合同》，附件三为《幼儿园开园筹备工作标准》，附件四为《南师大幼儿园教材及相关产品目录》。

许敬媛在乙方法定代表人（或授权代表）处签字。

2012年4月，南京师大教育公司（甲方）与小牛津幼儿园（乙方）签订《〈合作办园协议书〉补充协议》，约定合作期限为20年，自2012年2月1日至2032年1月31日止。

东方龙湖湾幼儿园系2013年3月8日成立的民办非企业单位，法定代表人为许敬媛。

南京市江宁区民政局作为发证机关发出民办非企业单位登记证书，证书有效期为2017年8月30日至2021年8月29日。

开办资金为60万元，业务主管单位为南京市江宁区教育局，业务范围为幼儿教育。

2010年9月28日，许敬媛向南师大幼教发展中心转账40万元。

2014年4月23日，东方龙湖湾幼儿园以其名义向南京师范大学转账15万元。

2015年10月19日，东方龙湖湾幼儿园以其名义向南京师范大学转账18万元。

南京师大教育公司认可收到73万元款项，并认可40万元中的30万元转化为前两年的品牌使用费。

小牛津幼儿园、东方龙湖湾幼儿园主张上述款项系小牛津幼儿园委托许敬媛、东方龙湖湾幼儿园代为支付。

2017年11月10日，江苏省南京市石城公证处出具（2017）宁石证经内字第10085号《公证书》。

记载：2017年10月31日，公证员柴某和公证人员张某1同南京师大教育公司委托代理人苏晓至江宁区龙××大道××号东方龙湖湾小区的东方龙湖湾幼儿园，公证人员张某2公证处提供的手机进行查看，点击“关于手机”进行查看并截图，用该手机上的APP“百度地图”对上述人员所在当前位置进行了查看并截屏。

随后公证人员张某3照代理人苏晓的要求对江宁区东方龙湖湾幼儿园外墙以及围栏、宣传栏等处进行拍照，共拍得照片15张，公证人员在标有“东方龙湖湾幼儿园”字样处用手机上的APP“百度地图”对此位置进行定位并截屏。

之后公证处的公证人员使用公证处提供的手机进行摄像。

上述过程结束后，公证员柴某和公证人员张某4用于拍摄的手机带回公证处，用电脑将现场拍摄的照片打印，现场摄像内容刻录为光盘。

与公证书相粘连的截屏图与现场情况相符，打印的照片共15张、光盘1张均为现场拍摄所得，与现场情况相符。

照片显示，东方龙湖湾幼儿园房屋外墙及围墙宣传栏上均有“”图样。

南京师大教育公司于2017年12月25日拍摄的照片显示东方龙湖湾幼儿园在使用“”图样，其当庭陈述称，东方龙湖湾幼儿园使用涉案LOGO时间截止至2018年1月24日。

东方龙湖湾幼儿园当庭陈述称，其于2018年1月24日将涉案商标铲除，但在此之前就未使用涉案LOGO。

2018年12月11日，一审法院就小牛津幼儿园诉南京师大教育公司商标使用许可合同纠纷，作出（2018）苏8602民初66号民事判决书，判决确认小牛津幼儿园与南京师大教育公司签订的《合作办园协议书》于2018年1月16日解除，驳回小牛津幼儿园的其他诉讼请求。

该判决书本院认为部分载明，南京师大教育公司不存在违约行为。

小牛津幼儿园自2016年2月起未向南京师大教育公司支付品牌使用费，构成违约。

小牛津幼儿园不服提起上诉，本院于2019年5月8日作出（2019）苏01民终1031号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2019年2月27日，本院就南京师大教育公司诉东方龙湖湾幼儿园侵害商标权、不正当竞争纠纷一案作出（2018）苏01民终8385号民事判决，依法判决驳回南京师大教育公司的诉讼请求。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.南京师大教育公司提交催款函、EMS邮单，拟证明南京师大教育公司于2017年6月20日向小牛津幼儿园发送催款函。

因南京师大教育公司未能提供该EMS邮单的签收信息，且小牛津幼儿园未承认其已收到该催款函，一审法院对该证据不予采信。

2.南京师大教育公司提交告知函，拟证明其于2017年11月6日向小牛津幼儿园、东方龙湖湾幼儿园发出告知书，要求立即解除合同。

因该告知书第一页无公司印章，第二页无正文，且南京师大教育公司未能提供向小牛津幼儿园、东方龙湖湾幼儿园送达该告知书的相关证据，故在小牛津幼儿园、东方龙湖湾幼儿园对该证据真实性不予认可，亦未承认收到该告知书的情况下，一审法院对该证据不予采信。

3.小牛津幼儿园提交南京师大教育公司官方网站上《南师大幼儿园名录》截图、东方龙湖湾幼儿园与南师大森森幼儿园百度地图测算距离图、南师大森森幼儿园照片，拟证明南京师大教育公司于2016年在距离东方龙湖湾幼儿园3公里处筹备南师大森森幼儿园，且东方龙湖湾幼儿园没有被列入“南师大幼儿园名录”，而南师大森森幼儿园被列入，进而对东方龙湖湾幼儿园信誉及招生造成不利影响。

南京师大教育公司对该证据真实性不予认可，称其在东方龙湖湾幼儿园正常缴费期间将其列入了名单，因多次催缴未果后将其从名录上删除，并认为南师大森森幼儿园的开办与本案无关联，《合作办园协议书》中无禁止性规定。

一审法院认为，《合作办园协议书》中并未约定南京师大教育公司应将小牛津幼儿园列入名录或一定距离内不得再与他人合作开办南师大幼儿园，故该组证据与本案南京师大教育公司是否构成违约并无直接关联，一审法院对该组证据不予采信。

4.小牛津幼儿园提交南京师大教育公司培训签到表（合作园），拟证明南京师大教育公司提供培训的内容仅是一些讲座和观摩活动，实质上没有任何培训。

南京师大教育公司对该证据真实性不予认可，对表格上张莉的签字不予认可。

鉴于该证据为复印件，且无其他证据相互佐证，故一审法院对该证据不予采信。

一审法院认为，一、关于《合作办园协议书》的性质。

要判断合同性质，应当着重审查合同的主要条款。

纵观涉案合同的主要条款可以确定，该合同约定的合作内容具体指小牛津幼儿园按照合同约定标准创办一所幼儿园，南京师大教育公司在协议有效期内授权小牛津幼儿园使用由其第8169005号“”注册商标与“南师大幼儿园”组合而成的LOGO；

合同价款主要为小牛津幼儿园向南京师大教育公司支付使用其品牌的费用，故涉案合同符合商标使用许可合同性质。

对小牛津幼儿园、东方龙湖湾幼儿园关于涉案合同性质的相关抗辩，一审法院不予支持。

二、关于本案合同履约主体。

本案系南京师大教育公司基于涉案合同提起的合同之诉，根据合同相对性原则，涉案合同在作为合同甲方的南京师大教育公司、乙方小牛津幼儿园之间发生法律约束力。

涉案合同的甲方、乙方应当就该合同约定和法律规定的范围内享有权利、承担义务及责任。

现南京师大教育公司主张东方龙湖湾幼儿园作为小牛津幼儿园依据涉案协议书创办的幼儿园，系实际使用涉案LOGO的主体，其亦分别以自己名义、法定代表人名义向南京师大教育公司支付过涉案协议约定款项，故其应当与小牛津幼儿园共同承担相应的合同义务及责任。

一审法院认为，东方龙湖湾幼儿园系小牛津幼儿园依据涉案协议书创办的幼儿园，但涉案协议仅明确了合同甲、乙双方的权利义务，明确了东方龙湖湾幼儿园有权使用涉案LOGO，未约定该幼儿园对合同甲方负有合同义务，根据合同相对性原则，东方龙湖湾幼儿园不是涉案合同的履约主体，故原告主张被告东方龙湖湾幼儿园与小牛津幼儿园共同承担涉案合同责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

三、关于小牛津幼儿园是否应当支付南京师大教育公司品牌使用费。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；

已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

”本案中，涉案合同经法院生效判决确认于2018年1月16日解除。

双方均确认涉案合同约定的品牌使用费已交至2016年1月。

东方龙湖湾幼儿园陈述称，其于2018年1月24日将含有涉案商标的宣传材料予以拆除。

故一审法院认定，东方龙湖湾幼儿园使用南京师大教育公司涉案商标至2018年1月16日，现南京师大教育公司向小牛津幼儿园主张自2016年2月起至2018年1月16日期间的品牌使用费具有事实和法律依据，依法应予支持。

就该期间费用的计算方式，南京师大教育公司主张根据涉案合同约定年使用费，除以365天，乘以上述期间的天数，最终得出相应价款，一审法院认为该计算方法符合合同约定，予以支持。

四、关于小牛津幼儿园是否应当承担违约责任。

本案中，小牛津幼儿园在合同期限内未按合同约定向南京师大教育公司支付品牌使用费，构成违约，应当承担违约责任。

对于该事实及南京师大教育公司就涉案合同的履行不存在违法行为的事实，（2018）苏8602民初66号、（2019）苏01民终1031号判决均予以认定。

现小牛津幼儿园辩称原告存在违约行为，但在其向法院提交的证据不足以证明其主张的情况下，一审法院对其该抗辩主张不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

本案中，涉案协议在违约责任部分约定守约方有权要求违约方支付违约金伍拾万元整。

故南京师大教育公司请求小牛津幼儿园向其支付违约金50万元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、小牛津幼儿园于本判决生效之日起十日内一次性支付南京师大教育公司品牌使用费352602.74元、违约金50万元，合计852602.74元；

二、驳回南京师大教育公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费12400元，减半收取计6200元，由南京师大教育公司负担1000元，由小牛津幼儿园负担5200元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院二审另查明：涉案《合作办园协议书》第五条第1项约定，基于乙方暂未从开发商处取得幼儿园主办资格，甲方授权乙方持本协议与开发商协商主办幼儿园事项。

在本合同签定之日起一周内乙方需支付甲方10万元作为乙方的信誉保证金，保持到合同终止。

本案一审期间，小牛津幼儿园、东方龙湖湾幼儿园均未就案件管辖权提出异议。

一审庭审中，双方当事人均认可，涉案《合作办园协议书》约定的品牌使用费已交至2016年1月。

本院二审中，小牛津幼儿园主张，许敬媛于2010年9月28日向南师大幼教发展中心转账40万元，其中的10万元系涉案《合作办园协议书》第五条第1项约定的信誉保证金，一审法院对该信誉保证金应当一并作出处理；

同时，小牛津幼儿园认可其在一审期间，未就信誉保证金问题提出反诉或抗辩意见。

南京师大教育公司主张，信誉保证金是对乙方信誉的保证，乙方存在严重违约的情形，故该保证金不应予以退还；

此外，小牛津幼儿园如果就该保证金提出主张，应当另案诉讼。

上述事实，有一审庭审笔录、二审询问笔录等在卷佐证。

本案的争议焦点为：1.一审法院对本案是否有管辖权;2.一审法院认定小牛津幼儿园向南京师大教育公司支付品牌使用费及违约金的数额是否恰当。

本院认为：一、一审法院对本案有管辖权小牛津幼儿园、东方龙湖湾幼儿园在本案一审期间并未就管辖权提出异议。

二审期间，小牛津幼儿园主张一审法院对本案不具有管辖权。

一审法院根据涉案《合作办园协议书》的主要约定条款，认定涉案合同的主要内容包括南京师大教育公司在协议有效期内授权小牛津幼儿园使用由其第8169005号“”注册商标与“南师大幼儿园”文字组合而成的LOGO，小牛津幼儿园向南京师大教育公司支付品牌使用费，并据此认定涉案合同为商标使用许可合同，并无不当。

小牛津幼儿园、东方龙湖湾幼儿园的住所地及涉案合同履行地分××××南京市雨花台区、江宁区，在南京师大教育公司提起本案一审诉讼时，一审法院对发生于南京市雨花台区、江宁区范围内的商标使用许可合同纠纷案件具有管辖权。

综上，一审法院对本案有管辖权。

小牛津公司主张一审法院对本案不具有管辖权的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

二、一审法院认定的小牛津幼儿园应当支付的品牌使用费及违约金数额恰当根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；

已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

”一审法院根据生效判决已确认涉案《合作办园协议书》于2018年1月16日解除，双方当事人均认可涉案合同约定的品牌使用费已交至2016年1月，东方龙湖湾幼儿园陈述其于2018年1月24日将含有涉案商标的标识拆除的事实，对南京师大教育公司按照涉案合同约定的年使用费，除以365天，乘以上述期间的天数计算品牌使用费的主张予以支持，并无不当。

根据该计算方法计算所得的品牌使用费超出南京师大教育公司主张的352602.74元，故一审法院认定小牛津幼儿园向南京师大教育公司支付品牌使用费352602.74元，并无不当。

至于涉案《合作办园协议书》第五条约定的10万元信誉保证金，小牛津幼儿园、东方龙湖湾幼儿园在一审期间并未就此提出反诉，本院二审中，小牛津幼儿园以此作为上诉理由，本院依法不予处理。

就该保证金，小牛津幼儿园可以另行主张。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

本案中，《合作办园协议书》第四条第2项约定，“守约方有权要求违约方支付违约金五十万元整”，该约定对小牛津幼儿园、南京师大教育公司均适用。

涉案《合作办园协议书》明确约定品牌使用费按年支付，小牛津幼儿园却在实际使用南京师大教育公司相关品牌标识的情况下，一直未支付2016年2月至2018年1月的品牌使用费，而前案生效判决已经认定南京师大教育公司对涉案合同的解除不存在违约责任，故一审法院经审查根据涉案合同约定及其实际履行情况，认定小牛津幼儿园应向南京师大教育公司支付违约金50万元，并无不当。

小牛津幼儿园主张一审法院认定的违约金数额过高，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，小牛津幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

但一审法院在全额支持南京师大教育公司主张的品牌使用费和违约金的情况下，判决由南京师大教育公司负担部分案件受理费不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费12326元，减半收取计6163元，由南京市小牛津双语幼儿园负担。

二审案件受理费12326元，由上诉人南京市小牛津双语幼儿园负担。

本判决为终审判决。