文书内容湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2716号上诉人（原审被告）：株洲市天元区黄河南路兴旺烟酒轩（个体工商户），经营场所湖南省株洲市天元区黄河南路富景园6栋负104号门面。

经营者：孙为，女，1987年12月3日出生，汉族，户籍所在地湖南省宁乡县。

被上诉人（原审原告）：酒鬼酒股份有限公司，住所地湖南省吉首市峒河街道振武营村。

法定代表人：王浩，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：于雅平，湖南豪宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯鑫，湖南豪宇律师事务所实习律师。

上诉人株洲市天元区黄河南路兴旺烟酒轩（以下简称兴旺烟酒轩）因与被上诉人酒鬼酒股份有限公司（以下简称酒鬼酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院于2019年9月29日作出的（2019）湘0211民初2613号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月18日立案受理后，依法对本案进行了书面审理，本案现已审理终结。

上诉人兴旺烟酒轩向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担本案的赔偿责任；

2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实及理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人从2008年正式营业后一直没有售卖过酒鬼酒，也没有采购过。

二、公证程序不合法，内容涉及做假。

三、被上诉人利用时间拖延让上诉人处于被动地位，无法提供有效的直接证据。

四、公证法规定自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书，但本案公证书出具时间长达40天，不具有合法性。

五、原告提供的公证处的收费发票上没有发票专用章，应为无效发票。

六、公证申请人是湖南为权侠知识产权科技有限公司，证据中没有酒鬼酒公司的授权，本案公证机构不是酒鬼酒公司所在地，也不是行为地或侵权发生地。

七、被上诉人的起诉状中只有公章并无法定代表人签字不符合法律规定。

八、被上诉人的证据不能证明上诉人有主观故意。

被上诉人酒鬼酒公司发表答辩意见称：1、被上诉人提交的公证书是公证处依法出具的，具有法定的证明效力，在上诉人没有提交任何相反证据的情况下不能被推翻；

2、被上诉人为维护自身权益，有权采取诉讼方式维权，公证取证行为，民事诉状均符合法律规定，被上诉人自调查取证、封存证物、准备起诉材料、立案审核均需要一定时间，不是拖延时间且是在法律规定的诉讼时效内起诉，合法合理；

3、上诉人作为酒类经销商，对涉案白酒来源及产品质量未尽到合理注意义务，具有主观故意或重大过失，不仅破坏正常市场秩序，还极大损害了消费者的权益。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人酒鬼酒公司在一审提出的诉讼请求：1、被告兴旺烟酒轩立即停止销售侵犯原告第6384137号、第1157000号注册商标专用权的商品；

2、被告赔偿原告经济损失60,000元；

3、被告承担原告为制止被告侵权所支付的合理费用10,000元（包括律师代理费、调查取证费、公证费等）；

4、被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：原告酒鬼酒公司于1997年7月14日成立，经营范围：生产、销售曲酒系列产品、陶瓷包装物等。

第1157000号图形商标“”的注册人为原告酒鬼酒公司，该商标核定使用商品类别为第33类，含酒精饮料，注册有效期自1998年3月7日至2018年3月6日，经续展注册有效期至2028年3月6日。

该商标于2000年9月27日被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

第6384137号图形商标“”的注册人为原告酒鬼酒公司，该商标核定使用商品类别为第33类，即含酒精的饮料（啤酒除外）、酒（饮料）、果酒（含酒精）等，注册有效期自2010年2月21日至2020年2月20日。

原告酒鬼酒公司先后获得“中国十大文化名酒”“2011年度华樽杯中国酒类十大最具全球竞争力品牌”等荣誉。

2008年12月10日，国家质量监督检验检疫总局核准原告公司的“酒鬼酒”为国家地理标志保护产品。

原告公司生产的湘泉、内参、酒鬼牌白酒曾被评为“湖南省名牌产品”。

2010年，原告生产的“52度酒鬼酒”产品被上海世博会国际信息发展网馆冠予“千年金奖”荣誉称号。

2018年8月7日，根据湖南为权侠知识产权科技有限公司的申请，湖南省长沙市麓山公证处的公证人员会同该公司委托代理人魏强对被告兴旺烟酒轩涉嫌侵权事实进行公证，并于2018年9月19日作出（2018）湘长麓证民字第7846号《公证书》，该公证书记载：湖南省长沙市麓山公证处公证员于莎、工作人员刘鑫及湖南为权侠知识产权科技有限公司的委托代理人魏强于2018年8月9日12时51分，一同来到位于湖南省株洲市黄河南路一处标有“兴旺烟酒轩”等字样的店铺。

刘鑫使用其持有的苹果手机（iphone7）对上述店铺外观及周边环境进行了拍照，共拍得照片三张。

随后，公证人员及魏强进入该店铺内，店内营业执照显示有“株洲市天元区黄河南路兴旺烟酒轩”等字样，接着魏强以普通消费者的身份购买了一件标有“酒鬼红坛拾伍”等字样的商品（售价200元）及一件其他商品（售价45元），并通过手机支付宝支付了货款。

购买结束后，刘鑫使用上述苹果手机对手机支付页面进行了拍照，共拍得照片一张。

拍照结束后，魏强将所购买的商品交由公证员保管。

2018年8月13日，公证人员及魏强在该公证处办公室，魏强使用公证处提供的华为手机（型号：PIC-AL00）对公证员保管的上述所购买的商品进行了拍照，共拍得照片七张。

接着，公证人员对所购买的商品加贴了封条，魏强使用上述华为手机对加贴封条后的标有“酒鬼”字样的商品进行了拍照，共拍得照片四张。

上述经加贴该公证处封条的商品交由魏强收持。

上述过程结束后，公证员于莎携带上述苹果手机、华为手机与刘鑫及魏强一同前往打印店，将全部所拍照片共计十五张打印一式三套，每套共计十页。

经庭审查明，上述照片中支付凭证的照片为支付宝交易截图，收款人为“杨尚彬”，杨尚彬系经营者孙为之夫。

2018年8月9日，原告公司出具《产品真伪鉴定书》记载：鉴定产品来源于2018年8月9日在株洲市黄河南路“兴旺烟酒轩”购买的酒鬼酒，生产日期为20170604-02192，物流序号为206112922457，经鉴定部门对涉案商品进行防伪标识、商标标识、包装盒、外箱及封胶带比对鉴定，鉴定结果为：该送鉴样品包装完好，封口标签、防伪标识外观完整；

送检样品不是我公司生产、包装出厂的产品。

一审法院当庭将公证封存的被控侵权商品拆封，拆封情况如下：公证购买取得的商品为一瓶用白色箱体包装的“酒鬼”馥郁香型白酒，箱体正面下方显示生产厂家是酒鬼酒股份有限公司，净含量：500ml，酒精度：50%vol，生产日期为2017年6月4日，顶部显示物流序号206112922457。

经当庭进行防伪码认证，扫描结果如下：物流序号与防伪码与被控侵权商品上显示的不一致，查询记录为2398次查询，该枚标签已被多次查询，谨防假冒，首次查询时间为2016年7月2日16点15分。

另外，经与原告所提交的正品比对，被控侵权产品的上方封口处有三个环形字样的防伪标志“把名扬”，该字样无凹凸感，与原告所提交的正品的防伪标志不一致（正品的字样有明显凹凸感）。

箱体上突出使用以下标识：另查明：一、被告兴旺烟酒轩于2008年6月18日注册成立，系个体工商户，经营者为孙为，经营范围为食品、办公用品、烟花鞭炮、烟的零售。

二、原告为公证保全行为支付了公证费800元，购买被控侵权商品200元。

三、本院审理的其他同类型的案件，“酒鬼红坛拾伍”售价均不低于300元，白色包装“酒鬼”售价在200元左右。

一审法院认为：本案案由系侵害商标权纠纷。

本案的争议焦点为：一、（2018）湘长麓证民字第7846号《公证书》是否应当作为认定本案事实的根据？

二、本案民事责任的确定及承担？

现分析如下：关于争议焦点一。

公证购买被控侵权产品是常见的权利人通过公证程序获取证据的方式，该行为实际上是一种公证见证。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案所涉的公证由公证员于莎、公证处的工作人员刘鑫共同办理，符合《公证程序规则》第五十四条“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理”的规定。

被告辩称其销售的是公证书中记载的红坛十五年的酒鬼酒，不是白色包装的酒鬼酒。

关于公证书中记载的“酒鬼红坛拾伍”是否系笔误，该院作出分析：一是，公证机关出具了补正公证书及公证工作记录能证实“酒鬼红坛拾伍”系笔误，应为“酒鬼”；

二是，被告认可其出售的酒鬼酒售价为200元，根据审理的其他同类型的案件，“酒鬼红坛拾伍”售价不低于300元，白色包装“酒鬼”售价在200元左右；

三是，公证书后所附的照片为白色包装的酒鬼酒，与实物一致；

四是，被告未提供证据予以证明当天出售的为红坛十五年的酒鬼酒。

基于上述事实和理由，该院认为公证书中记载的“酒鬼红坛拾伍”系笔误。

被告辩称公证书延期出具，违反公证法的规定，对此，原告提供了延期出证告知书，说明因申请方没有在限期内缴费导致延期出具公证书。

该院认为原告对公证机关延期出具已作出了合理说明，对该公证书予以采信。

综上所述，涉案公证书如实记录了购买的事实及整个过程，内容客观、真实，可以作为定案的依据。

关于争议焦点二。

原告酒鬼酒公司作为第1157000号图形商标“”、第6384137号图形商标“”的注册商标人，对上述注册商标在核定使用范围及期限内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项之规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权白酒的包装盒上突出使用“”，具有商标法第四十八条规定的用于识别来源的作用。

上述标识分别较于涉案第1157000号图形商标“”、第6384137号图形商标“”，视觉上基本无差异，构成相同商标。

被控侵权产品为白酒，与涉案商标核定使用的第33类商品中的“含酒精饮料”类别相同。

原告根据对防伪标识、商标标识、包装盒、外箱及封胶带的鉴定及经该院当庭进行防伪码认证，认定该商品并非原告生产、包装生产。

综上，被控侵权产品上使用的上述标识容易导致相关公众对商品来源产生混淆，属于侵犯原告注册商标专用权的商品。

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为，故此，被告兴旺烟酒轩的销售行为侵犯了原告的注册商标专用权。

被告兴旺烟酒轩销售被控侵权产品的行为侵害了原告酒鬼酒公司依法享有权利的第1157000号、第6384137号注册商标专用权，应当承担立即停止销售侵权产品的民事责任；

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

被告兴旺烟酒轩提供的证据不足以证明被控侵权产品有合法来源，故原告酒鬼酒公司要求被告兴旺烟酒轩赔偿经济损失的理由成立，该院予以支持。

关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可费用的倍数合理确定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费用难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告酒鬼酒公司未提交证据证明其因侵权行为所受损失或者被告兴旺烟酒轩因侵权所得利润，符合法定赔偿的适用条件。

综合考虑原告涉案注册商标的市场知名度、被告兴旺烟酒轩的侵权情节、经营规模及时间、主观过错程度以及原告为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定被告兴旺烟酒轩应承担的赔偿数额为18,000元（含合理维权费用），对原告超过此数额的赔偿请求，不予支持。

此外，本案被告系个体工商户，经营者为个人，且经营工商行政管理部门依法登记，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担。

综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项及第二款，《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第一项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院》第九条、第十条、第十六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告株洲市天元区黄河南路兴旺烟酒轩(经营者孙为)立即停止销售侵犯原告酒鬼酒股份有限公司第1157000号、第6384137号注册商标专用权的商品；

二、限被告株洲市天元区黄河南路兴旺烟酒轩(经营者孙为)于本判决生效之日起十日内赔偿原告酒鬼酒股份有限公司经济损失及合理维权费用共计18000元；

三、驳回原告酒鬼酒股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1550元，减半收取775元，由原告酒鬼酒股份有限公司负担554元，被告株洲市天元区黄河南路兴旺烟酒轩(经营者孙为)负担221元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审采信的证据和查明的事实予以认定。

二审另查明：为权侠（厦门）知识产权科技有限公司受第6384137号等注册商标的权利人酒鬼酒公司的委托对上述商标权进行维权。

为权侠（厦门）知识产权科技有限公司授权湖南为权侠知识产权科技有限公司对湖南市场内发现的涉嫌侵犯上述商标权的行为进行维权。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

本案二审的争议焦点为：1、上诉人是否实施了侵害被上诉人注册商标专用权的行为；

2、一审判决对于本案民事责任承担的认定是否正确。

分析如下：对于第一个争议焦点，上诉人兴旺烟酒轩认为涉案公证书程序违法。

关于公证书的出具时间，本案公证受理时间为2018年8月7日，公证书出具的时间为9月19日，公证书的延后出具系因申请人湖南为权侠知识产权科技有限公司未及时缴纳公证费所致，且公证员在公证购买后及时作出了公证记录。

故本院认为公证书的出具符合《中华人民共和国公证法》第三十五条的规定。

湖南为权侠知识产权科技有限公司经过授权申请保全证据公证，符合法律规定。

被上诉人酒鬼酒公司一审提交的公证费发票确实没有加盖长沙市麓山公证处公章，但增值税发票本身是真实的，其上也备注了公证书编号为（2018）湘长麓证民字第7846号。

被上诉人酒鬼酒公司提交的公证书详细记录了公证的过程及内容，上诉人认为公证内容不真实，其并未销售被控侵权商品。

本院认为，依据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，经公证的民事法律行为，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

据此，公证书的证据效力具有法定性，在无足够相反证据的情形下不可被推翻。

上诉人认可门头照片属实，收款人系兴旺烟酒轩经营者唐孙为之夫杨尚彬，且未提交证据证实其没有销售涉案侵权商品，不能推翻公证书记载的公证购买事实。

公证书足以证明上诉人兴旺烟酒轩销售被控侵权商品的事实。

上诉人的上诉理由与其在一审时的答辩理由基本一致，原审法院已作详尽阐释，且均符合法律规定，并无不当，本院依法予以确认。

对于第二个争议焦点，涉案侵权产品系白酒，直接进入人体，对人民群众生命健康影响较大。

一审法院综合考虑涉案商标知名度、上诉人侵权情节、经营规模及时间等因素，适用法定赔偿原则确定本案赔偿款为18000元并无不当。

上诉人提出商标侵权应以当事人主观故意为前提无法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费250元，由上诉人株洲市天元区黄河南路兴旺烟酒轩（经营者：孙为）承担。

本判决为终审判决。