宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终413号上诉人（原审原告）：宁夏东北大妈餐饮管理有限公司。

法定代表人：苗某。

委托诉讼代理人：刘某、李某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贺兰县德胜陇上红餐厅，经营场所宁夏回族自治区贺兰县德胜工业园区虹桥路北街6-1号。

被上诉人（原审被告）：张某，贺兰县德胜陇上红餐厅经营者，住宁夏回族自治区贺兰县。

上诉人宁夏东北大妈餐饮管理有限公司（以下简称东北大妈餐饮公司）与被上诉人贺兰县德胜陇上红餐厅（以下简称陇上红餐厅）、张某侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1310号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月6日公开开庭进行了审理。

东北大妈餐饮公司的委托诉讼代理人刘某，被上诉人陇上红餐厅经营者张某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

东北大妈餐饮公司上诉请求：1.判令陇上红餐厅、张某立即停止侵害东北大妈餐饮公司所享有的“东北大妈”商标权；

2.判令陇上红餐厅、张某立即停止使用与东北大妈餐饮公司相同装饰装潢的不正当竞争行为；

3.撤销一审判决第二项，依法改判陇上红餐厅、张某赔偿东北大妈餐饮公司经济损失100000元；

4.撤销一审判决第三项并判令陇上红餐厅、张某承担本案诉讼费用。

事实与理由：1.陇上红餐厅、张某使用的餐具上标有“东北大妈饺子”字样，该标识与东北大妈餐饮公司使用的餐具相同，且使用“东北大妈”店招的美术作品作为门头造型装饰，其装饰、装修风格也基本与东北大妈餐饮公司店内的装修装饰风格相同，其行为已经足以使普通消费者混淆误认，陇上红餐厅、张某未经许可，擅自在相同服务类别上使用东北大妈餐饮公司“东北大妈”商标，侵害了东北大妈餐饮公司的商标权。

2.虽然陇上红餐厅、张某所使用的餐具系基于之前的合作关系而购进，但并不影响认定陇上红餐厅、张某侵害东北大妈餐饮公司的商标权。

陇上红餐厅、张某作为同行业领域经营者，明知“东北大妈”在餐饮行业的口碑和知名度，未经许可，在相同的服务类别上使用“东北大妈”字样，具有明显攀附的主观故意，其行为误导消费者，侵害了东北大妈餐饮公司的商标权。

3.根据《反不正当竞争法》第六条规定，陇上红餐厅、张某的行为会对普通消费者造成混淆误认，会使消费者误以为其经营的涉案店铺与东北大妈餐饮公司存在特定联系，而一审法院认定陇上红餐厅、张某未构成不正当竞争，该认定错误。

4.东北大妈餐饮公司一审中提交的特许加盟经营合同系由东北大妈餐饮公司与张某等人签订，而一审法院认定该合同是由案外人苗某与张某签订且由此对该合同不予审查，属于事实认定错误。

5.一审法院未对东北大妈餐饮公司的经济损失进行综合考虑，直接酌定6000元，该赔偿金额过低，应当适当参照双方在合同中约定的30万元违约金认定赔偿数额。

6.本案为知识产权纠纷，不能完全按照财产纠纷案件划分案件受理费的承担责任，一审法院对于本案案件受理费承担的划分比例不合适。

陇上红餐厅、张某答辩称，陇上红餐厅未使用东北大妈餐饮公司的店招；

陇上红餐厅使用的餐具是从东北大妈餐饮公司处购买的，陇上红餐厅不存在不正当竞争行为；

陇上红餐厅使用的装潢与东北大妈餐饮公司的装潢并不相同，一审适用法律适当，判决正确，二审应驳回上诉，维持原判。

东北大妈餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令陇上红餐厅、张某立即停止使用东北大妈餐饮公司享有著作权的“东北大妈店招”美术作品作为其门头装饰造型；

2.判令陇上红餐厅、张某立即停止侵害东北大妈餐饮公司所享有的“东北大妈”商标权；

3.判令陇上红餐厅、张某立即停止使用与东北大妈餐饮公司相同装饰装潢的不正当竞争行为；

4.判令陇上红餐厅、张某赔偿东北大妈餐饮公司经济损失30万元；

5.本案诉讼费由陇上红餐厅、张某承担。

一审法院查明，东北大妈餐饮公司系以饺子为主打产品的经营企业，主要通过品牌授权等方式开展经营。

2018年7月4日，案外人苗某取得了国家版权局颁发的国作登字-2018-F-00573213号作品登记证书，获得了“东北大妈店招”美术作品著作权，作品首次发表时间为2015年1月30日。

后案外人苗某向东北大妈餐饮公司出具授权委托书，授权东北大妈餐饮公司在经营活动中使用上述美术作品，授权时间为十年，该授权书载明授权时间为“2018年7月10日至2018年7月9日”。

一审法院另查明，银川市国信公证处出具的（2018）宁银国信证字第7394号公证书显示：该公证处工作人员与东北大妈餐饮公司的委托代理人于2018年8月15日来到位于银川市××区的“陇上红私房菜陇上红饺子馆德胜店”，该餐厅正在营业，内有顾客正在用餐。

公证人员对该店门头及店内现状进行了拍照并制作了工作记录。

一审法院还查明，陇上红餐厅系登记在银川市工商行政管理局的个体工商户，登记时间为2018年7月27日。

东北大妈餐饮公司自认2016年，东北大妈餐饮公司法定代表人苗某与张某等人合伙开办陇上人家东北大妈饺子馆，东北大妈餐饮公司授权合伙人使用东北大妈饺子品牌，该合伙经营一年多时间后解散。

一审法院认为，案外人苗某系涉案美术作品的著作权人，其著作权受到法律保护。

东北大妈餐饮公司经苗某授权使用上述美术作品，有权以其名义要求侵权人停止侵权和赔偿损失。

对于陇上红餐厅、张某是否构成侵权，陇上红餐厅使用的店招外观轮廓、配色、细节设计同权利人美术作品基本一致，已经构成与权利人的作品实质相似。

陇上红餐厅未经权利人许可使用涉案美术作品用于营利性经营，违反了《中华人民共和国著作权法》的相关规定，构成侵权。

张某为陇上红餐厅的实际经营者，应由陇上红餐厅作为责任主体。

东北大妈餐饮公司另称陇上红餐厅、张某擅自使用印有“东北大妈”商标的餐具，侵害了其享有的“东北大妈”商标权。

经审查，陇上红餐厅使用的餐具是基于张某与东北大妈餐饮公司法定代表人苗某合伙开办饺子馆购得，并非突出使用东北大妈餐饮公司商标，亦不足以导致普通消费者对于服务和商品提供者产生误认，对东北大妈餐饮公司该主张不予支持。

如上所述，因陇上红餐厅侵犯的实质上为著作权，本案案由应定为著作权侵权纠纷。

对于赔偿数额，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

现东北大妈餐饮公司对其实际损失和陇上红餐厅的违法所得不能有效加以证实，且主张的金额过高，根据涉案美术作品的价值，陇上红餐厅侵权行为的具体情节、侵权时间以及东北大妈餐饮公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定支持6000元。

东北大妈餐饮公司主张案外人苗某与张某有合同约定的违约责任，应按合同约定认定赔偿金额为30万元，但苗某并非本案当事人，对于苗某与张某之间的约定本案不予审查。

东北大妈餐饮公司所称陇上红餐厅构成不正当竞争亦无事实和法律依据，不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，判决：1.陇上红餐厅自本判决生效之日起立即停止侵犯“东北大妈店招”美术作品的行为；

2.陇上红餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿东北大妈餐饮公司各项损失6000元；

3.驳回东北大妈餐饮公司其他诉讼请求。

案件受理费5800元，由东北大妈餐饮公司负担5680元，陇上红餐厅负担120元。

二审中，东北大妈餐饮公司提交特许加盟经营合同书两份、中国东北大妈全国连锁具体合作政策/品牌合作费一份。

欲证明：东北大妈餐饮公司所经营的“东北大妈饺子”品牌对外进行特许经营活动中的加盟费收费标准，本案的赔偿金额应当参照该标准计算。

陇上红餐厅、张某对东北大妈餐饮公司提交的证据均不认可，认为该合同与陇上红餐厅无关。

经核，东北大妈餐饮公司二审中提交的证据不能达到其证明目的，故本院对其提交的证据不予采信。

陇上红餐厅、张某未向法庭提交证据。

双方当事人均坚持一审时的举证、质证意见。

东北大妈餐饮公司、陇上红餐厅、张某对一审法院查明的事实均无异议。

东北大妈餐饮公司认为一审查明的事实遗漏了陇上红餐厅在其餐具上使用“东北大妈”标识、东北大妈餐饮公司与张某曾在特许加盟合同中约定合同终止后立即停止使用东北大妈饺子商标及停止使用东北大妈饺子的相关物品及辅助资料，违约需要承担30万元违约金的事实。

本院审理查明，特许加盟合同中并无张某的签字。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审涉及的争议焦点问题是：陇上红餐厅、张某在本案中是否侵害了东北大妈餐饮公司的商标权，陇上红餐厅、张某是否对东北大妈餐饮公司构成不正当竞争；

一审法院认定的赔偿数额是否适当。

本案中，案外人苗某系涉案美术作品的著作权人，东北大妈餐饮公司经苗某授权使用苗某的该美术作品，东北大妈餐饮公司有权以其名义要求侵权人停止侵权和赔偿损失。

因本案中陇上红餐厅使用的店招外观轮廓、配色、细节设计同权利人的美术作品基本一致，故陇上红餐厅构成与案涉权利人的作品实质相似。

陇上红餐厅未经权利人许可使用涉案美术作品用于营利性经营，其行为违反了《中华人民共和国著作权法》的相关规定，据此，一审认定陇上红餐厅构成侵犯东北大妈餐饮公司的著作权并无不当。

另，依据本案查明的事实，陇上红餐厅使用的餐具是基于张某与东北大妈餐饮公司法定代表人苗某合伙开办饺子馆时购买，东北大妈餐饮公司提交的证据不能够证明陇上红餐厅突出使用了东北大妈餐饮公司的商标，故一审认定对于东北大妈餐饮公司主张陇上红餐厅擅自使用印有“东北大妈”商标的餐具，侵害了其享有的“东北大妈”商标权的主张不予支持并无不当。

关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

因东北大妈餐饮公司未提交有效证据证实其实际损失和陇上红餐厅的违法所得，一审根据上述法律规定、涉案美术作品的价值及陇上红餐厅侵权行为的具体情节、侵权时间以及东北大妈餐饮公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定陇上红餐厅赔偿东北大妈餐饮公司经济损失6000元，驳回东北大妈餐饮公司的其他诉讼请求并无不当。

对于本案案件受理费的承担，一审法院依据《人民法院诉讼费用交纳办法》划分比例亦无不当。

综上，东北大妈餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2150元，由宁夏东北大妈餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。