浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终960号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）郑金芳，男，1971年4月7日出生于浙江省兰溪市，汉族，小学文化，农民，家住兰溪市。

曾因销售侵犯注册商标专用权的商品，先后于2005年1月25日、2010年1月7日被浙江省义乌市工商行政管理局罚款4500元、35000元。

2013年9月27日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕，同年12月26日变更强制措施为取保候审，2014年12月26日被监视居住，2015年12月21日经东阳市人民法院决定被逮捕，2016年8月6日变更强制措施为取保候审。

现在家候审。

辩护人陈绍平，北京隆安（湖州）律师事务所律师。

辩护人杨勇胜，浙江思大律师事务所律师。

浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人郑金芳犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年12月21日作出（2015）东刑初字第621号刑事判决。

被告人郑金芳不服，提出上诉。

本院经审理于2016年5月4日作出（2016）浙07刑终181号刑事裁定，撤销原判，发回重审。

东阳市人民法院于2016年6月29日收案，同日立案。

因被告人郑金芳患疾病，东阳市人民法院于2016年8月8日裁定中止审理，2019年5月31日裁定恢复审理。

东阳市人民法院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。

东阳市人民法院于2019年7月19日作出（2016）浙0783刑初759号刑事判决。

被告人郑金芳不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭履行职务，被告人郑金芳及其辩护人陈绍平、杨勇胜到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定：2005年开始，义乌国际商贸城化妆品市场经营户被告人郑金芳向西班牙金鼎公司负责人韦园芳（另案处理）销售假冒“CHANEL”“Dior”“LANCOME”“SHISEIDO”“ESTEELAUDER”等他人注册商标的国际品牌化妆品、香水。

自2007年7月开始，韦某雇佣潘某（已判刑）为公司驻义乌办事处负责人，由潘干其在国内负责日用商品及化妆品、香水的采购，并联系义乌的货运公司代理出口到西班牙给韦某销售。

经查，2007年7月至2011年1月间，潘某根据韦某的要求，从被告人郑金芳处采购假冒注册商标的化妆品、香水，销售金额共计人民币6566849元。

据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人郑金芳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三百三十万元。

被告人郑金芳上诉及辩护人陈绍平辩护提出，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判郑金芳无罪。

具体理由：一、本案既无“假冒商品”实物，也无郑金芳开具的收据、发票等销售凭证，一审法院在没有任何“假冒注册商标商品”实物的情况下，错误认定郑金芳销售了656余万元假冒注册商标的商品，属于事实不清。

1.郑金芳没有销售假冒注册商标的商品；

2.潘某单方制作的装箱单、相关银行流水等证据不足以印证潘某的供述；

3.郑金芳并非潘某的同案犯，广州查获的假冒品牌化妆品一案的相关证据，与本案无关；

4.郑金芳的配偶黎某等人的银行流水单，不足以印证潘某的口供；

5.郑金芳曾因销售侵犯注册商标专用权的商品而被工商行政处罚，不足以证明郑金芳销售了“假冒注册商标的商品”。

二、本案曾因原审判决认定部分事实不清、证据不足而被发回重审，重审过程中公诉人唯一补充的证据，是早已获得且形式和内容均有瑕疵的电子物证以及潘某对该等电子物证的指认口供，该电子物证的真实性、合法性与关联性均不能确认。

1.潘某自认篡改过该数据（见第28次讯问笔录）；

2.数据中大量商品照片的拍摄时间、名称被修改，如所有相关商品照片的最后修改日期均为2016年8月18日。

且数据中明显包括非潘某制作而像是公安机关或公诉机关自行制作的内容，如《在逃人员登记信息表》、海关处罚报批文件；

3.电子证据与本案的关联完全依赖潘某的口供，在证明力上与潘某的口供没有区别。

所谓“商品照片”等内容仍是潘某单方制作，且“商品照片”是潘某提供的样品还是实物，实物与样品有无区别，是与郑金芳还是与其他人的交易商品照片，都完全依赖潘某的单方证言，而无任何其他证据佐证，故这些照片不能等同于“假冒注册商标的商品”的实物。

三、公诉人没有充足证据证明郑金芳销售了假冒注册商标的商品并达到法定追诉的标准。

郑金芳没有准确理解刑事意义上的“假冒注册商标的商品”的概念，将一般民事侵权商品描述成了“假冒商品”。

对郑金芳供认的20余万“假冒商品”，公诉人亦无充足证据佐证。

四、一审法院对法律理解错误，不恰当地扩大了“假冒注册商标的商品”的法定范围。

辩护人杨勇胜补充提出，一审的侵权比对论证不清晰，本案是一个疑案，被告人郑金芳不构成销售假冒注册商标的商品罪。

具体理由：1.侵权比对对象不确定。

本案没有侵权商品实物，定案主要依据电子数据中的商品照片，但该商品照片的真实性不能确定，且该照片是样品还是产品实物，是郑金芳销售还是其他供货商销售也不能确定；

2.被侵犯的注册商标不明确，无法确立产品照片与注册商标的比对关系；

3.以郑金芳的知识水平无法准确理解所售产品是否属于假冒产品。

故在卷证据只能高度怀疑郑金芳销售了假冒注册商标的商品，无法证明郑金芳构罪。

金华市人民检察院出庭检察员认为，一、本案的相关证据客观、真实。

1.关于移动硬盘和电子勘验光盘。

（1）移动硬盘来源合法。

移动硬盘是2013年4月15日公安民警在见证人在场的情况下从吕佳住处内潘某住过的卧室办公桌上扣押；

（2）电子勘验光盘制作合法。

2013年5月3日公安机关对移动硬盘进行电子勘验并制作成电子证据检查材料，2016年8月18日从该电子证物检查材料复制成电子勘验光盘，故该光盘显示的最后修改时间为2016年8月18日；

《在逃人员登记信息表》系潘干其在移动硬盘被扣押前存入，并非扣押后存入，故该电子勘验光盘数据真实；

（3）移动硬盘的数据真实。

移动硬盘中的数据均系潘某制作或存放，数据内容与潘某的证言能相互印证，且潘某所称修改过的HR装箱单与本案无关，移动硬盘里保存的都是早几年的交易数据，潘某不可能被抓之前就去伪造交易数据；

且潘某不存在故意夸大郑金芳销售金额的动机，夸大郑金芳的销售金额等于增加潘某自身的犯罪金额。

2.潘某的证言真实可信。

潘某不存在冤枉郑金芳的动机；

潘某案发是因为广州出货被查，与郑金芳无关，故在前四份笔录中未提到郑金芳，不把郑金芳牵扯进来，符合常理；

关于潘某笔录中交代的与郑金芳交易时间前后不一致的问题，是因为在做后面的笔录时，公安民警将装箱单、现金账等材料出示给潘某，潘某根据这些材料回忆与郑金芳的交易时间、数量及金额，这也是符合常理。

3.涉案的装箱单、现金账数据真实可信。

前面已分析潘某提及的修改过的装箱单与本案无关，也无线索表明涉郑金芳的数据有修改痕迹，且涉案的现金账与郑金芳的银行交易明细、黎某（郑金芳妻子）的银行交易明细均可基本印证。

二、一审判决认定被告人郑金芳犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。

1.被告人郑金芳在2005年、2010年被行政处罚后，又销售同一种假冒注册商标的商品，其本人也曾供述对销售假冒注册商标的商品主观明知，且有潘某的笔录相印证，足以认定郑金芳主观上明知销售的是假冒注册商标的商品。

2.郑金芳客观上存在销售假冒注册商标的商品的行为。

（1）潘某的笔录、郑金芳的供述以及在卷的银行账户往来明细、相关电子数据等，可证实2007年7月至2011年1月间，郑金芳向潘某销售商品；

（2）公安民警根据装箱单中的商品货号，让潘某逐一指认移动硬盘中相应的商品照片，并打印下来逐一比对，通过比对商品照片和在案的注册商标等材料，可以认定涉案商品的标识与注册商标在视觉上基本无差别，足以对相关公众产生混淆。

3.销售金额的认定。

本案的销售金额依据现金账认定，而现金账系合法扣押取得，逐一经过潘某的核对确认，且与在卷的银行往来明细、装箱单、应付款相互印证，足以证实郑金芳的销售金额。

即使郑金芳为韦某代付货款，也不可能体现在潘某制作的现金账中，故可排除代付款的可能性。

三、一审判决程序合法，量刑恰当。

根据相关法律规定，一审判决并无不妥。

综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当，程序合法。

建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定被告人郑金芳销售假冒注册商标的商品的事实，有潘某的笔录，证人黎某的证言，协助查询财产通知书及农行、中行账户交易明细，公安机关制作的搜查笔录、扣押决定书、照片、电子物证勘验记录、光盘，现金账及应付款清单、装箱清单及相关产品照片，被侵权商品的商标注册证等商标资料，义乌市工商行政管理局行政处罚决定书，刑事判决书，抓获经过，户籍证明等证据证实，被告人郑金芳亦有供述在卷。

上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。

二审庭审中，金华市人民检察院出庭检察员出示如下证据： 1.东阳市公安局于2019年11月4日出具的情况说明，证明本案在卷的电子证物检查光盘于2016年8月18日复制于东阳市潘某、卓某涛等人销售假冒注册商标的商品案的电子证物检查材料，故该光盘显示最后修改时间为2016年8月18日。

2.潘某的询问笔录（2019年11月4日），证明《在逃人员登记信息表》是在其被抓之前即2012年底或者2013年初，卓某涛通过QQ传过来，其再存到移动硬盘，具体存盘时间可见移动硬盘。

3.存放在潘某、卓某涛等人案件中的移动硬盘，通过当庭使用本院笔记本电脑查看移动硬盘，显示《在逃人员登记信息表》的创建时间为2012年12月21日、修改时间为2012年12月19日，访问时间为2013年1月8日。

4.卓某涛的笔录（2019年11月13日），卓某涛认为对该《在逃人员登记信息表》没什么印象。

5.潘某的询问笔录（2019年11月22日），证明其被公安机关扣押的移动硬盘中的化妆品、香水照片是样品照片，实际出口到西班牙的产品与样品照片不会有差异，不会向供货商或购货人提出修改，现金账都是供货商实际销售的商品价值；

订单上有相应的货号，货号是供应商提供的，可据此对应到相应的商品照片；

在移动硬盘内存放这些照片，只是依据简单的分类；

货号如“香大”“香大口红”是通俗的称呼，具体是谁先这么称呼并不清楚，同一个样品编号的化妆品只有一种，不会重号。

上述证据经当庭举证并庭审质证，辩护人对移动硬盘的真实性表示认可，本院对上述证据予以确认。

同时，本院查明案涉注册商标，具体如下：香奈儿股份有限公司的第75977号注册商标，兰金香水美容有限公司的第76096号注册商标，莱雅公司的第1152301号注册商标，GIORGIOARMANIS.P.A.的第G833734号注册商标，伊夫圣洛朗香水公司的第158576号注册商标，GIANNIVERSACES.P.A.的第G648708号注册商标，克里斯蒂昂迪奥尔香料公司的第1632320号注册商标，吉旺西香料公司的第618496号注册商标，雅诗兰黛有限公司的第1021611号注册商标，雅诗兰黛有限公司的第1026117号注册商标。

上述注册商标的核定使用商品均为第3类，包括化妆品等，同时上述注册商标均在有效期限内，依法受法律保护。

针对上诉理由和辩护意见，经查： 一、电子勘验数据具备证据能力 公安机关扣押的潘某SSK牌黑色移动硬盘，内有装箱单、现金账、应付款、产品照片等资料，是本案的重要物证。

1.移动硬盘扣押程序合法。

根据潘某的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、讯问笔录，东阳市公安局民警于2013年4月15日抓获潘某的同时，经见证人见证在吕佳住处潘某曾住过的卧室办公桌上搜查并扣押了黑色移动硬盘一个、电脑主机一台、化妆品和香水五箱等物品。

故公安机关扣押程序合法。

2.电子勘验程序合法。

根据电子证物检查笔录、提取清单及情况说明，2013年5月2日至3日东阳市公安局对包括移动硬盘等在内的介质实施电子证物检查，提取相关电子数据并形成电子证物检查报告。

且通过当庭查看移动硬盘，《在逃人员登记信息表》的创建时间（2012年12月21日）、修改时间（2012年12月19日）、访问时间（2013年1月13日）以及海关处罚报批文件（创建内容时间均在2011年至2012年之间），均早于潘某的抓获时间（2013年4月15日），可见上述文件并非在公安机关扣押之后增加，故可排除公安机关对移动硬盘电子数据在扣押后进行修改的可能性。

3.本案在卷光盘的制作程序合法。

根据情况说明，公安机关于2016年8月18日从潘某、卓某涛等人的电子证物检查材料中复制光盘一张作为本案证据，故光盘显示最后修改时间为2016年8月18日，该时间并非文件形成的最初时间。

4.涉郑金芳的电子数据客观、真实。

潘某确实曾在2013年10月5日的笔录中提及，为减轻处罚而将HR装箱单上的交易单价减少，但该单的现金账是准确的。

可见潘某只对HR装箱单的交易单价修改，未对HR之前的装箱单进行修改，也未有其他线索显示涉郑金芳的交易数据曾被修改。

综上，移动硬盘扣押程序合法，电子勘验程序合法，本案在卷光盘的制作程序合法，涉郑金芳的电子数据客观、真实，可以作为本案定案证据。

被告人郑金芳及其辩护人所提移动硬盘电子数据不真实的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

二、潘某的供述客观、可信 1.潘某系因从供货商卓某涛、陈子平处采购出口到西班牙的侵权产品被查处而案发，鉴于该批次货物与郑金芳无涉，故潘某未在归案后的前四份笔录中提及供货商郑金芳，而是第五次笔录中才提及向郑金芳的采购情况，符合常理。

2.潘某对向郑金芳采购产品情况的供述，系依据公安机关出示装箱单、现金账、对账单、样品照片等客观材料逐一指认，故潘某的前后供述虽存在个别细节不一致，但总体客观、可信，能与其他证据相印证。

被告人郑金芳及其辩护人所提潘某的笔录不可信的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

三、郑金芳客观上实施了销售假冒注册商标的商品 在知识产权侵权案中，侵权实物并非唯一的比对对象，在缺乏侵权实物的情况下，若样品照片能证实与侵权实物具有同一性，也可作为侵权比对对象，进而确定侵权产品的销售数量或金额。

1.装箱单货号、品名与产品照片的对应性。

公安机关向潘某出示移动硬盘中的装箱单、现金账、应付款等材料，潘某根据装箱单上记载的供应商“郑金芳”“郑”以及现金支付、应付款项情况，指认装箱单上向郑金芳采购的商品，再根据该商品的品名对应到存储在移动硬盘中相同编号或文件名的照片，共涉及28个装箱单。

潘某和郑金芳均供认双方之间交易商品为化妆品和香水，故排除相同编号的非化妆品、香水类产品，藉此确定装箱单货号与样品照片的对应性。

2.样品照片与产品实物的对应性。

根据潘某、郑金芳的笔录及庭审调查情况，移动硬盘中的产品照片系样品照片，实际出口的产品实物与样品照片一致，未向下家或厂家提出修改要求，故样品照片可作为侵权比对对象进行比对。

3.具体比对。

样品照片中的产品与涉案注册商标核定使用商品范围相同，均为第3类，包括化妆品等。

样品照片上明显突出标注了相关化妆品、香水品牌的标识，经逐一比对，该标识与被假冒的注册商标，在视觉效果上相同或基本相同，足以产生混淆，对相关公众产生误导；

4.具体销售金额。

经审查，郑金芳向潘某销售的假冒产品共涉及28个装箱单，依据装箱单上记载的相应产品的金额以及现金账、应付账款记载情况，根据有利于被告人原则，一审法院剔除部分不符的相关金额后，确定郑金芳销售的假冒化妆品、香水产品650余万元。

故被告人郑金芳及其辩护人所提郑金芳未销售假冒产品的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

四、郑金芳主观上明知销售的是假冒注册商标的商品 1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款第（二）项规定，因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”。

本案中，郑金芳于2005年1月25日因销售侵犯“ARMANI”等注册商标的香水，被义乌市工商行政管理局处罚；

2010年1月7日又因销售侵犯第76096号等注册商标的香水，被义乌市工商行政管理局处罚。

现又因销售侵犯、等注册商标的化妆品、香水被查处，根据上述司法解释规定，应认定为主观上明知销售的是假冒、等注册商标的商品。

2.被告人郑金芳供认，“卖给潘某的都是国际品牌，具体有欧某、兰蔻、香奈儿、迪奥、雅诗兰黛、纪某等，这些当中分二类，一类是完全假冒这些品牌的，另外一类是与这些品牌近似的，比如英文名字或者商标做些改动，大致看上去与那个品牌差不多，不懂的人或者不仔细看是看不出来。

”“具体的商品有睫毛膏、眼线、面霜、腮红，口红，粉饼，粉底等。

”“我销售的这些假冒化妆品都是广东人到市场里来推销，这些推销员会跟我说这是新产品，是假冒某个品牌的，你在摊位上放几个样品，但不能公开放到柜台上卖，如果有老客户来问的话，可以向他们推销介绍。

”“我没有做过账，都是根据潘某的单子来结算。

潘某的单子我是没有留底，因为这种生意毕竟不合法，我也怕工商查到，另外我也真的不需要留底，我们生意做久了都是根据这个单子结算的。

”故被告人郑金芳及辩护人所提郑金芳主观上不明知的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

本院认为，被告人郑金芳违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪。

原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。

根据被告人郑金芳的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性，原判所作量刑适当，被告人郑金芳及其辩护人就此所提意见均不能成立，本院不予采纳。

金华市人民检察院出庭检察员所提驳回上诉、维持原判的建议，本院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）郑金芳的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。