北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2999号上诉人（原审被告）：北京果满园文化有限公司，住所地北京市大兴区兴华大街（二段）19号院8号楼一层104室。

法定代表人：张满雨，经理。

委托诉讼代理人：李杰，北京市中关律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李中山，北京市中关律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道8-1号。

法定代表人：文勇，执行董事。

委托诉讼代理人：董春光，北京市众泽律师事务所律师。

上诉人北京果满园文化有限公司（以下简称果满园公司）因与被上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称周黑鸭公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）（2019）京0102民初17478号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人果满园公司的委托诉讼代理人李杰、李中山，被上诉人周黑鸭公司的委托诉讼代理人董春光到本院接受了询问。

本案现已审理终结。

果满园公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回周黑鸭公司在一审的全部诉讼请求；

二、诉讼费由周黑鸭公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

果满园公司未侵犯周黑鸭公司的商标专用权。

二、一审法院判定的赔偿金额过高。

三、一审法院在庭审前对涉案店铺的经营情况进行了调查，属于程序违法。

周黑鸭公司辩称，一审判决认定事实和适用法律均属正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

周黑鸭公司向一审法院起诉请求：1.判令果满园公司立即停止侵犯6313764、7936086号注册商标专用权的行为；

2.判令果满园公司向周黑鸭公司赔偿经济损失98000元及维权支出的公证费1000元、调查费1000元，共计100000元；

3.判令果满园公司承担本案诉讼费。

事实和理由：周黑鸭有限公司是一家专门从事鸭类、鹅类、鸭副产品和素食类产品等卤制品深加工企业，在第29类商品上先后注册了第6313764号中文字母组合商标、第7936086号图形文字组合商标（以下简称涉案商标）。

果满园公司在本市大兴区兴华大街19号院8号楼一层底商开设熟食卤制品店，未经周黑鸭公司的许可，在涉案店铺招牌、支付方式上使用了与上述权利商标相同或近似的标识，侵害了周黑鸭公司对上述权利商标享有的商标专用权，给周黑鸭公司造成重大经济损失，故诉至法院，提出上述诉讼请求。

一审法院查明：2016年1月6日，核准注册于第29类死家禽、板鸭、鱼制食品等商品上的第6313764号中文字母组合商标“周黑鸭ZHOUHEIYA”，经核准转让于周黑鸭公司，该商标注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日。

2016年1月6日，核准注册于第29类死家禽、板鸭、鱼制食品等商品上的第7936086号文字图形组合商标，经核准转让于周黑鸭公司，该商标注册有效期自2012年10月28日至2022年10月27日。

2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局做出商标驰字【2011】第290号《关于认定“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标的批复》，载有以下内容：经审查研究，认定周黑鸭公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第29类板鸭、肉、非活家禽商品上的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标。

该批复附件中的商标图样与第7936086号图形商标相同。

2018年12月15日，周黑鸭公司的委托代理人李勇在北京市国信公证处公证员及工作人员陪同下来到本市大兴区兴华大街（二段）19号院9号楼一层底商挂有“周黑鸭”招牌的店铺，李勇在该店铺内购买了部分零售的鸭脖，以微信支付方式支付了10元。

在此期间，公证人员对涉案店铺、店内商品价目牌、所购商品进行了拍照，李勇对微信支付情况进行了截屏。

根据公证书后附照片显示，涉案店正面上方悬挂有的“周黑鸭”招牌，“周黑鸭”文字占招牌比例近三分之一，右下角有较小的“花生”字样、左上角有“鸭迷鸭蜜”字样占招牌比例较小；

店铺里悬挂牌匾印有“熟食+周黑鸭”汉字。

涉案店铺价目表中包括鸭舌、鸭珍、鸭腿、鸭心、鹌鹑蛋等不同产品，鸭货占比较大。

周黑鸭公司为此支付公证费1000元。

诉讼中，果满园公司提交了北京鸭迷鸭蜜食品有限责任公司向果满园公司出具的商标授权使用书，授权果满园公司使用香河正大有限公司第17982467号第29类“鸭迷鸭蜜”商标在北京地区生产销售加工过的肉、肝、腌制肉、鱼制食品、土豆片、熟蔬菜、海带、蛋、豆腐制品、家禽（非活的）系列产品，授权期限2018年7月15日-2019年7月14日，该商标注册日期为2016年11月7日，有效期至2026年11月6日。

另外，提交的赵洪德出具的商标授权使用书，授权果满园公司使用赵洪德第7308630号第29类“周黑鸭”商标在北京地区范围内生产销售加工过的花生系列产品，授权期限2018年7月15日-2019年7月14日，该商标注册有效期为2011年4月14日至2021年4月13日。

果满园公司据此主张其涉案行为不构成侵权。

以上事实，有第7936086号商标注册证、注册商标变更证明、商标转让证明；

第6313764号商标注册证、注册商标变更证明、商标转让证明；

商标驰字【2011】第290号批复；

（2018）京国信内经证字第09204号公证书；

第7308630号商标注册证、商标转让证明；

第17982467号商标注册证；

授权书；

商标使用授权书；

照片及当事人陈述等证据在案佐证。

另，一审法院工作人员于2019年4月26日上午到涉案店铺经营场所进行了实地送达，该店铺面积在4平米左右，仍在继续正常经营。

一审法院认为，本案涉案的第6313764号中文字母组合商标、第7936086号图形文字组合商标均依法注册，并且处于注册有效期内，周黑鸭公司依法受让上述商标，其作为商标权利人享有的注册商标专用权应受法律保护，有权就侵犯上述商标专用权的侵权行为提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的,均属于侵犯商标权的行为。

判断商标是否近似，应在相关公众施以一般注意力的情况下，比对商标中文字的读音、字形、含义或者图形的构图及颜色、或者其各要素组合后的整体结构是否相似，是否容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为来源与周黑鸭公司注册商标的商品有特定联系予以综合判断。

根据在案证据可见，果满园公司的涉案店铺招牌使用了相关“周黑鸭”文字标识，根据使用的位置、方式，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

经比对，其中招牌起主要识别作用的“周黑鸭汉字”与第6313764号商标文字部分无差别，为近似商标，与第7936086号商标的文字部分无差别，为近似商标。

需要说明的问题是，果满园公司认为其使用的商标均为已注册商标，分别为“周黑鸭”汉字、“鸭迷鸭蜜”汉字，两商标在涉案店铺中均已经使用，为此不构成侵权。

就此意见，一审法院认为，其一“周黑鸭”汉字商标核准的使用商品为加工过的花生，也就是说涉案店铺如使用“周黑鸭”汉字商标应当主营加工过的花生制品，根据公证书及果满园公司自拍图片显示，涉案店铺对外进行商品展示的柜台内、悬挂的价目单均显示，销售花生制品占比较小，鸭货制品占比较大。

且涉案店铺在其招牌上突出使用“周黑鸭”汉字，在招牌占比较小位置使用花生字样。

涉案店铺的上述使用方式容易导致相关公众以为其所销售商品来源于周黑鸭公司或者涉案店铺与周黑鸭公司之间存在特定的联系。

其二，果满园公司在涉案店铺前述招牌中以占比较小的方式使用“鸭迷鸭蜜”商标，在占比较大的位置突出使用“周黑鸭”汉字，容易导致相关公众以为其所销售商品来源于周黑鸭公司或者涉案店铺与周黑鸭公司之间存在特定的联系，而非购买的商品系“鸭迷鸭蜜”商标项下商品。

鉴于涉案店铺销售的商品为大部分为涉案商标核准使用的商品类别，且涉案商标具有一定的市场知名度，一审法院认定果满园公司的上述商标使用行为侵害了周黑鸭公司对涉案商标享有的商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

关于赔偿损失的数额，鉴于周黑鸭公司未举证证明因侵权行为所遭受的实际损失或者果满园公司的具体侵权获利，其主张的经济损失缺乏充分依据，一审法院不予全额支持。

一审法院将综合考虑涉案商标知名度、果满园公司的侵权情节、主观过错、果满园公司涉案店铺的经营规模等因素酌情确定赔偿数额。

关于周黑鸭公司主张的公证费，鉴于本案有律师出庭及公证取证的事实，一审法院酌情予以支持。

关于周黑鸭公司主张的调查费，其未进行举证，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、北京果满园文化有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害湖北周黑鸭企业发展有限公司第6313764号、第7936086号注册商标专用权的行为；

二、北京果满园文化有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖北周黑鸭企业发展有限公司的经济损失28000元；

三、北京果满园文化有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖北周黑鸭企业发展有限公司维权合理开支1000元；

四、驳回湖北周黑鸭企业发展有限公司的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审判决中认定的全部事实无异议，故本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为：根据公证书等证据可以证明，果满园公司在涉案店铺招牌上突出使用了“周黑鸭”字样，且其销售的商品亦与涉案商标核准使用的商品构成类似商品，加之涉案商标具有一定的知名度，故果满园公司的上述行为构成了在同一种商品上使用与涉案商标相近似的商标，容易导致相关公众的混淆。

故果满园公司上述行为违反了商标法第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，构成了对周黑鸭公司注册商标专用权的侵犯，应当依法承担相应的民事侵权责任。

对于果满园公司关于一审判决的赔偿金额过高的问题，本院认为，商标法第六十三条第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

本案中，在双方当事人均未就此举证的情况下，一审法院依据周黑鸭公司注册商标的知名度，果满园公司的侵权情节、主观过错、涉案店铺的经营规模等因素酌情确定果满园公司应赔偿的数额，并无不当。

果满园公司该项上诉意见，本院亦不予支持。

至于果满园公司主张的一审法院程序违法的问题，本院认为，一审法院工作人员到涉案店铺经营场所进行送达，根据现场情况确认本案相关事实，不违反法律的规定。

果满园公司该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，果满园公司的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费525元，由上诉人北京果满园文化有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。