安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1202号上诉人（一审被告）：合肥瑶海区鸿强百货商行，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路安徽大市场日用名品城41、42号。

经营者：李强，男，1975年8月26日出生，汉族，住安徽省肥西县。

被上诉人（一审原告）：广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西238号621房。

法定代表人：黄条仙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李康松，该公司员工。

委托诉讼代理人：符向宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

上诉人合肥瑶海区鸿强百货商行（以下简称鸿强百货商行）因与被上诉人广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司（以下简称百懋公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初778号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

鸿强百货商行上诉请求：一、撤销一审判决，改判鸿强百货商行无需承担赔付百懋公司2万元的责任；

二、本案二审案件受理费由百懋公司负担。

事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。

1.鸿强百货商行的销售行为属于善意，鸿强百货商行从广州市益锦电器有限公司进货并销售被控侵权的机器设备，符合常规合理的渠道及市场进货价。

2.鸿强百货商行的销售时间短，从2019年4月到接到本案一审传票，时间很短，几乎没有获利。

3.百懋公司的涉案专利系外观设计专利，其没有提供具体的证据证明受到巨大市场经济损失，同时鸿强百货商行仅存在销售侵权，百懋公司诉请主张8万元经济损失明显过高，不符合本案事实情况。

百懋公司未提交答辩意见。

百懋公司向一审法院起诉请求：一、判令鸿强百货商行立即停止侵犯其专利权（专利号为ＺＬ20113022××××.0）的制造、销售、许诺销售侵权行为。

二、判令鸿强百货商行赔偿经济损失8万元（含合理支出费用），并承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：蔡文鸿是涉案外观设计专利（专利号ＺＬ20113022××××.0）“果汁机（可冲泡茶叶）”的专利权人。

该专利申请日为2011年7月14日，授权公告日为2011年12月14日，其简要说明指出：该外观设计产品的用途是一种电动的榨水果机，设计要点在于主视图的外形设计，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。

该专利文件以主视图、后视图、左视图、右视图和立体图等五幅视图展示该外观设计的特征和保护范围2014年7月7日，应蔡文鸿申请国家知识产权局出具涉案专利评价报告，初步结论认定涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年3月28日，蔡文鸿与百懋公司签订《专利实施许可合同》，许可方式为独占许可，许可费用（每年20万元）总计为100万元，许可使用期限为2016年3月28日至2021年3月28日。

上述《专利实施许可合同》于2016年7月27日在国家知识产权局备案。

2018年7月4日，百懋公司的代理人李康松在位于合肥市临泉路安徽大市场内一家门头悬挂有“鸿强酒店用品”字样标牌的店铺，选购了“果汁机”一台，并使用微信支付了购物款，取得购物凭证和名片各一张。

购物过程中，李康松对公司门头及店铺内的情况进行了拍照。

后李康松在公证处将萃茶机设备、销售单据、名片放入商品包装盒进行封存并拍照。

安徽省合肥市庐州公证处依申请对前述购买过程进行了证据保全公证，并于2018年7月6日出具了（2018）皖合庐公证字第1129号公证书，后附工作记录一份，照片打印件五张等。

庭审中，百懋公司的委托代理人将鸿强百货商行确认封存完好的包装盒拆开，内装机台一座、塑胶杯子两个、销售单据一张、名片一张。

经审查，包装盒内无产品使用说明书，产品实物及其外包装上均未注明生产商。

该产品正面标注有“ST-816”字样，并使用了“字母e状图形+Blenders”标识。

鸿强百货商行认可前述产品系其销售。

经比对，被控侵权产品与涉案专利均由主机和调理杯组成、主机整体均大致为四棱台形、主机主面板上部分布一排平行并列的按钮（左边和正中各一个圆形旋钮、右边一个方形按键）、调理杯杯体整体呈圆柱体、杯盖为圆形、中间有圆形凸起、调理杯把手呈“7”字形，两者除涉案专利机台底座左、右、后有排风口设计、而被控侵权产品机台底座无排风口设计的区别外，其余无明显区别。

被控侵权产品与涉案专利五幅视图相比基本相似，整体视觉效果无实质性差异，构成相近似。

一审法院另查明，鸿强百货商行成立于2004年3月26日，系个体工商户，经营者李强。

百懋公司主张为本案支出包括交通费、住宿费、律师费、侵权产品购买费、公证费、伙食费、证物运输费等费用，其中公证费、律师费提供了发票，侵权产品购买费提供了购物票据。

一审法院认为，涉案外观设计专利（专利号ＺＬ20113022××××.0）在有效期限内，法律状态稳定，应受法律保护，百懋公司作为专利权独占许可的被许可人依法享有对侵害涉案专利权行为的诉权。

综合法庭调查及举证、质证情况，本案的争议焦点为：一、鸿强百货商行是否实施了被控侵权行为；

二、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

三、鸿强百货商行的合法来源抗辩能否成立；

四、如侵权成立，鸿强百货商行应承担何种责任。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定“外观设计专利权被授权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营的目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”百懋公司在本案中主张鸿强百货商行实施了被控侵权行为的依据是涉案证据保全公证书记载的内容，该公证书合法有效，且公证书内容记载了鸿强百货商行许诺销售、销售被控侵权产品的相关事实，据此可以认定鸿强百货商行实施了许诺销售、销售被控侵权产品的行为。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被控侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”，第九条“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素”的规定，本案中，被控侵权产品为奶盖萃茶机，涉案专利为果汁机（可冲泡茶叶），两者属相近种类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”的规定，本案中，被控侵权产品与涉案外观设计专利种类相近，通过整体观察、综合判断，两者外观设计整体上基本相同，产品的组成要素、线条设计等基本一致，两者除机台底座排风口设计有区别外，其余设计无明显区别，且此不同在被控侵权产品正常使用时不容易被观察到，以一般消费者的知识和认知能力，并不足以引起整体视觉效果上的差异，两者构成近似，被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点三。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，“合法来源”抗辩的成立以被控侵权产品具有合法的购货渠道、合理的价格以及明确、直接的供货方为要件，以销售者具有“主观善意”为前提。

合法来源抗辩制度在免除侵权产品善意销售者赔偿责任的同时，更是为保护权利人的合法权利，以及形成有序的交易秩序。

本案中，鸿强百货商行提交的证据材料仅有购货合同，没有与所购货物对应的付款和物流凭证，不能证明被控侵权产品的来源，同时被控侵权产品未标明生产厂家，因此鸿强百货商行关于被控侵权产品有合法来源的抗辩不能成立。

关于争议焦点四。

鸿强百货商行未经许可许诺销售、销售被控侵权产品的行为，侵害了涉案外观设计专利权，应承担相应的侵权责任。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。

”第一百七十九条“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，鸿强百货商行应立即停止许诺销售、销售被控侵权产品的行为，并承担相应的损失赔偿责任。

关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，鉴于本案中百懋公司的实际损失、鸿强百货商行的侵权获利均难以确定，参照涉案专利许可使用费，并综合考虑涉案专利的性质、被控侵权产品的销售价格、鸿强百货商行的侵权情节、经营规模及百懋公司为制止侵权支付的合理开支等因素，酌定鸿强百货商行赔偿百懋公司经济损失及合理开支共2万元。

综上，百懋公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、鸿强百货商行自判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害名称为“果汁机（可冲泡茶叶）”、专利号为ＺＬ20113022××××.0的外观设计专利权的产品；

二、鸿强百货商行自判决发生法律效力之日起十日内赔偿百懋公司经济损失及合理开支共计2万元；

三、驳回百懋公司其他诉讼请求。

一审案件受理费1800元，由鸿强百货商行负担1400元，百懋公司负担400元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以认定。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、鸿强百货商行销售侵害百懋公司外观设计专利权的产品是否具有合法来源；

二、如鸿强百货商行主张的合法来源抗辩不成立，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，鸿强百货商行主张其销售的被控侵权商品是从广州益锦电器有限公司购买，并提交购销合同一份。

本院认为，该合同没有支付凭证、发票等证据佐证，不能形成完整证据链证明鸿强百货商行销售的被控侵权产品来源于广州益锦电器有限公司。

故鸿强百货商行的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，百懋公司未举证证明其因被侵权受到的实际损失、鸿强百货商行因侵权所获的利益情况，一审法院综合考虑涉案专利的性质、被控侵权产品的销售价格、鸿强百货商行的侵权情节、经营规模及百懋公司为制止侵权支付的合理开支等因素，酌定鸿强百货商行赔偿百懋公司经济损失及合理开支共2万元，并无不当。

综上，鸿强百货商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元,由上诉人合肥瑶海区鸿强百货商行负担。

本判决为终审判决。