文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终12182号上诉人（原审被告）：济南历下富爱天成电子产品经营中心，经营场所山东省济南市历下区山大路157号华强电子世界1层Q1025,经营者：杨海先，男，日出生，汉族，住山东省济南市。

被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市。

法定代表人：雷军，董事长。

委托诉讼代理人：汪冬梅，山东龙维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛娜，山东龙维律师事务所律师。

上诉人济南历下富爱天成电子产品经营中心（以下简称富爱天成经营中心）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1297号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人富爱天成经营中心的经营者杨海先，被上诉人小米公司的委托诉讼代理人汪冬梅到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人富爱天成经营中心上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院所作（2019）鲁0102民初1297号民事判决书，发回重审或依法改判；

2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：上诉人销售的涉案产品购买自“国杰通讯连锁”，具有合法来源。

2.涉案产品在商标分类中与被上诉人的注册商标商品分属不同群组，不属于近似商品。

3.被上诉人所作鉴别证明不能作为证据使用。

被上诉人小米公司辩称，1.上诉人提交的进货凭证没有经销商的签章，也没有经供货单位认可，不能证明具有合法来源。

2.涉案产品与被上诉人注册商标商品同属第九类，且在用途、销售渠道、消费对象等方面趋同，属于类似商品。

3.被上诉人作为涉案注册商标的专用权人，依法有权对涉案产品是否假冒其注册商标作出鉴别，也完全有能力进行鉴别。

富爱天成经营中心向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失，承担原告为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用，总计3万元；

3.被告承担本案的诉讼费用。

。

一审法院认定事实：北京小米科技有限责任公司系第8911270号“”商标（有效期自2012年7月7日至2022年7月6日）、第8228211号“小米”商标（有效期自2011年4月28日至2021年4月27日）的注册人，第8911270号商标核定使用商品（第9类）电池、电池充电器、电脑软件等，第8228211号商标核定使用商品（第9类）便携计算机、笔记本电脑、手提电话、手提无线电话机等。

2014年12月7日，上述两商标注册人变更为小米公司。

2017年11月10日，小米公司授权的北京瀚汇铭知识产权代理有限公司天津分公司之代理人焦秋红到天津市南开公证处申请保全证据公证。

根据（2017）津南开证经字第502号公证书记载，公证人员和焦秋红于2017年11月15日来到位于济南市山大路157号华强广场1025号商铺的富爱手机超市，焦秋红以消费者的身份购买了同步数据线一个，取得POS机小票及收款收据各一张。

公证人员对上述购买地点及购买结束后对刷卡小票、票据及所购产品进行拍照，并对购买产品、小票、票据进行封存。

审理过程中，经审判人员及原、被告检视上述所购得物品封存状况良好；

当庭拆封，封存黑色数据线及其外包装盒使用“”标识，外包装盒注明“小米公司概不承担一切由使用非原装产品所造成的的损失”。

收款收据载明小米线1个30元，并加盖富爱手机超市专用章。

富爱天成经营中心不认可该数据线系从其处购买，对收款收据及公章无异议，认可购买小票系其POS机出具。

经小米公司鉴别，上述数据线非小米公司或其授权任何一家公司生产的商品，系假冒小米公司注册商标的商品。

富爱天成经营中心辩称涉案数据线非其生产，是从经销商处进货，其所举证据1国杰通讯连锁进货单，未加盖公章亦无签字，富爱天成经营中心亦不知该经销商的具体名称。

经查询尼斯分类表第9类，手机用USB线属于0912，电池充电器属于0922。

小米公司认为其商标核定使用范围为第9类，数据线与电池充电器同属于该一大类；

且电池充电器与数据线在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，数据线与充电器搭配使用才能实现充电功能，富爱天成经营中心使用“”标示会使相关公众产生混淆，属于类似商品。

富爱天成经营中心辩称小米公司的涉案商标核定使用商品不包含0912类，数据线除了充电功能，还能连接电脑和其他设备。

另查明，小米公司为维权支出律师代理费5000元。

富爱天成经营中心注册成立于2013年10月16日，系个体工商户，经营范围含电子产品、非专控通讯器材的批发、零售及维修。

一审法院认为，小米公司通过注册取得第8911270号“”商标、第8228211号“小米”商标专用权，均在有效期内，小米公司系涉案商标的注册权人。

关于被控侵权商品是否侵犯小米公司第8911270号“”商标商标权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，其一，被控侵权商品是否富爱天成经营中心销售。

根据天津市南开公证处出具的公证书及施封的实物，结合庭审查明的事实，足以证明被控侵权商品系富爱天成经营中心销售。

其二，被控侵权商品是否使用了与注册商标相同或近似的商标。

经庭审比对，富爱天成经营中心销售的数据线及外包装盒上使用了与涉案“”商标完全相同的标识，外包装盒标注了“小米公司”字样，一审法院认定，系使用了与涉案注册商品相同的商标。

其三，被控侵权商品与注册商品专用权核定使用的商品是否同一或类似商品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，涉案数据线与电池充电器在分类表中虽分属不同群组，但属于同一大类，二者均具有充电的功能，在用途、通常效用、销售渠道、消费对象等方面趋同，且消费者常追求品牌一致的“原装充电器”、“原装数据线”，“”商标具有一定的知名度，富爱天成经营中心在数据线上使用“”商标，会使相关公众尤其是消费者误认为涉案数据线与原告生产的产品存在特定联系，容易造成来源混淆，据此，一审法院认定涉案数据线与电池充电器在本案中属于类似商品。

综上，一审法院认为，被控侵权商品系在类似商品上使用与注册商标相同的商标，侵犯了小米公司的注册商标专用权，富爱天成经营中心销售侵犯小米公司注册商标专用权的涉案数据线，亦侵犯了小米公司的注册商标专用权。

富爱天成经营中心辩称其不知道销售的系侵犯注册商标专用权的商品，并举证进货凭证拟证明其是合法取得，但富爱天成经营中心所举证据无经销商的签章，亦未经供货单位认可，富爱天成经营中心的该证据不能证明涉案商品来源，不构成《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的免责情形，故富爱天成经营中心应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，小米公司未能提供证据证明其因侵权受到的损失或富爱天成经营中心侵权获利的直接证据，一审法院综合考量涉案商标的声誉、侵权行为的性质、过错程度、被控侵权商品的销售价格及富爱天成经营中心系个体经营等因素，予以酌定富爱天成经营中心应赔偿小米公司经济损失及维权合理费合计1万元，小米公司主张超出部分，一审法院不予支持。

小米公司主张的调查取证费，未举证证明，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、济南历下富爱天成电子产品经营中心立即停止销售侵犯小米科技有限责任公司第8911270号“”注册商标的商品；

二、济南历下富爱天成电子产品经营中心赔偿小米科技有限责任公司经济损失及维权费用合计1万元，于本判决生效之日起10日内付清；

三、驳回小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。

案件受理费550元，由小米科技有限责任公司、济南历下富爱天成电子产品经营中心各负担275元。

本院二审期间，上诉人富爱天成经营中心围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1.“国杰通讯连锁”于2016年12月13日、2017年6月28日、2018年7月1日、2019年4月2日的出具的销售凭证4份；

证据2.照片2张；

证据3.网页截图，用以证明上诉人销售的被控侵权产品具有合法来源。

经质证，被上诉人小米公司对证据1的真实性有异议，对证据2、3的关联性有异议。

本院认为，上述证据未加盖经营者的签章，未附有营业执照或足以证明经营者身份的相关信息，无法证明经营者“国杰通讯连锁”的主体身份；

同时，经本院当庭核实，被控侵权产品并未标注生产者任何信息，属于“三无”产品。

本院对上述证据及证明目的均不予采信。

根据当事人陈述及审查确认的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题主要是：上诉人富爱天成经营中心应否承担承担侵权赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形，属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形。

本案上诉人二审中虽提交多份同一供货单位出具的销售凭证，但相关销售凭证上均并未加盖供货单位的签章，不符合“合法取得”的认定标准。

同时，经本院当庭核实，被控侵权产品上并未标注生产厂名、厂址等信息，属于“三无”产品，上诉人购买并销售上述产品，未尽到审慎的注意义务，依法亦不应认定其具有合法来源。

根据相关法律规定，在商标侵权案件过程中，可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，并出具书面鉴定意见。

被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，该结论应予采纳。

本案被上诉人作为涉案注册商标专用权人，其依据注册商标商品的生产、销售渠道及包装样式等信息对被控侵权产品作出鉴别，于法有据。

在上诉人未提交反证予以推翻的情况下，该证据依法应予采信。

涉案注册商标核定使用产品电池充电器，与被控侵权产品数据线，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，而且，二者通常搭配使用，具有紧密联系，属于类似商品。

鉴于涉案注册商标在市场上具有较高知名度，被控侵权产品本身及包装上标注“”标识，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，从而导致混淆，侵害了涉案注册商标专用权。

上诉人销售被控侵权产品，应承担停止侵权，赔偿经济损失的责任。

综上所述，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人济南历下富爱天成电子产品经营中心负担。

本判决为终审判决。