福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初14917号 原告：北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司，住所地北京市东城区金宝街临建15号，统一社会信用代码911101016669456090。

法定代表人：李昕辉，经理。

委托诉讼代理人：江筱叶，福建库弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈红军，福建库弘律师事务所律师。

被告：厦门厨神餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区大学路177-102，统一社会信用代码91350203M00010FM17。

法定代表人：杭富华，总经理。

委托诉讼代理人：刘开林，福建如浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶惠真，福建如浩律师事务所律师。

原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司（以下简称鲜鲜唯煮公司）与被告厦门厨神餐饮管理有限公司（以下简称厨神公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月11日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。

原告鲜鲜唯煮公司的委托诉讼代理人陈红军，被告厨神公司的委托诉讼代理人刘开林到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

鲜鲜唯煮公司向本院提出诉讼请求：1．判令厨神公司立即停止侵犯第6338578号注册商标专用权的行为，拆除带有“鲜入唯煮”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2.判令厨神公司赔偿鲜鲜唯煮公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币（下同）200000元；

3.判令厨神公司承担本案的全部诉讼费用（含案件受理费等）。

事实与理由：鲜鲜唯煮公司享有第6338578号“X”商标的专用权，注册有效期限为2010年3月28日至2020年3月27日，核定服务项目为第43类餐馆、饭店等。

上述商标目前合法有效，并已形成了巨大的品牌价值和商业利益，享有较高知名度。

鲜鲜唯煮公司于2007年在北京注册成立，在发展壮大的12年里，始终为客户提供好的产品和健全的服务，其创立的商业品牌“鲜入唯煮”为广大消费者熟知，在行业里影响较大，经营的美食深受消费者喜欢。

经调查，厨神公司未经鲜鲜唯煮公司合法授权，在其经营的餐厅及其分店店招、店内及美团上使用“鲜入围煮”，与鲜鲜唯煮公司商标的差别在于将“唯”换成“围”，虽然图像部分稍有差别，但呼叫功能相同，消费者对于呼叫的名称更加注意，图形只有在看到了才能识别，消费者互相之间传播的是商标的呼叫部分，由此可见，厨神公司搭乘鲜鲜唯煮公司商标的主观故意明显，容易造成消费者混淆，尤其对于潜在的新的消费者造成混淆，并以此获得了高额的收益，造成了鲜鲜唯煮公司巨大的损失及品牌价值、商誉损害。

厨神公司辩称，1.厨神公司使用的标志与鲜鲜唯煮公司的商标差异很大，一般消费者并不会将二者混淆，“鲜入围煮”来源于香港餐饮，厨神公司并未刻意模仿、仿冒鲜鲜唯煮公司的商标，也未想通过模仿鲜鲜唯煮公司的商标来获益。

因此，厨神公司使用“鲜入围煮”标志的行为，既不存在主观故意也不存在过失，商标侵权不成立，不应承担赔偿责任。

2.鲜鲜唯煮公司没有提交“X”商标的使用证据，涉案商标目前正因三年未使用被无效申请，因此，鲜鲜唯煮公司无法证明其商标有使用，无权向厨神公司提出侵权赔偿责任；

3.鲜鲜唯煮公司经营地在北京，影响力和知名度不高，涉案商标亦系该公司2013年才经受让取得，综上上述因素，鲜鲜唯煮公司要求厨神公司赔偿的经济损失的金额过高。

本院经审理认定事实如下： 鲜鲜唯煮公司于2007年8月30日成立，其系第6338578号“X”商标（图形）的注册商标专用权人，该商标核定使用商品/服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧、茶馆，注册日期为2010年3月28日，有效期至2020年3月27日。

“大众点评”平台上显示有“鲜入唯煮港式火锅”的店铺，显示地址为北京王府井ａｐｍ东600米金宝街临15号（灯市口Ｃ口东200米临街），且存在相关网友的点评。

在“百度网”（××）输入“鲜入围煮”进行搜索，显示的结果中包含“鲜入围煮火锅加盟店全国十大品牌”、“香港网红店‘鲜入围煮’终于在上海开分店了……”、“‘鲜入围煮’的全部点评—香港美食—大众点评网”等内容。

2018年8月27日，鲜鲜唯煮公司向国家知识产权局申请注册“鲜入唯煮”（类别：第43类，注册号：33124727），申请环节信息显示2019年5月25日时为“驳回通知发文”，现查询信息显示该商标状态为无效、申请被驳回、不予受理，该商标已失效。

2019年6月18日，国家知识产权局出具《关于提供注册商标使用证据的通知》，告知鲜鲜唯煮公司：2019年5月5日，案外人高俊以连续三年不使用为向国家知识产权局申请撤销鲜鲜唯煮公司的第6338578号“X”商标在第43类全部核定使用服务上的注册，该局经审查予以受理。

鲜鲜唯煮公司应在收到该通知之日起2个月内向该局提交2016年5月5日至2019年5月4日期间在核定使用服务上的使用证据材料，或者证明存在不使用的正当理由。

2019年2月14日，福建省厦门市开元公证处出具（2019）闽厦开证内字第606号《公证书》，载明：光法公司于2019年1月15日向公证处申请保全证据公证。

同日，公证人员及该公司的委托代理人龚永军来到位于福建省厦门市思明区大学路177-102标有“鲜入围煮”的场所，在公证人员的监督下，龚永军在上述场所进行消费并支付449元，取得结账单、发票各一张，并将上述消费所得的单据交由公证人员保管。

上述单据以及对场所标识、现状和周边环境拍照所取得的照片附于《公证书》之后。

公证人员某上述发票、预结单密封后交由龚永军保管。

《公证书》所附的照片显示：公证人员及张某所至店铺的招牌、菜单价目表中使用了“鲜入围煮”字样。

2019年2月14日，福建省厦门市开元公证处出具（2019）闽厦开证内字第611号《公证书》，载明：光法公司于2019年1月16日向公证处申请保全证据公证。

光法公司的委托代理人龚勇军在公证人员的监督下，在该公证处的计算机上进行了如下操作：打开360安全浏览器，清空浏览器记录，点击登录“美团”网，“美团”网“厦门美团〉厦门美食〉厦门火锅”项目之下，显示有名为“鲜入围煮（厦门大学店）”的店铺，该店铺食品安全监督公示栏内的“食品安全档案”及“餐饮服务许可证”所记载主体均为厨神公司，该网络店铺内有多种火锅套餐可供选择，且有网友进行点评。

2019年1月28日，福建省厦门市开元公证处出具（2019）闽厦开证内字第448号《公证书》，载明：厦门市光法法律咨询服务有限公司（以下简称光法公司）于2019年1月14日向该公证处申请保全证据公证。

同日，公证人员及该公司的委托代理人张某来到位于福建省厦门市思明区标有“鲜入围煮”的场所，该场所挂有“厦门厨神餐饮管理有限公司莲岳分公司”证照，张某在上述场所进行消费并支付343元，取得发票、预结单各一张，张某将上述消费所得的单据交由公证人员保管。

上述单据以及对场所标识、现状和周边环境拍照所取得的照片附于《公证书》之后。

公证人员某上述发票、预结单密封后交由张某保管。

《公证书》所附的照片显示：公证人员及张某所至店铺的招牌、菜单价目表中使用了“鲜入围煮”字样。

2019年2月14日，福建省厦门市开元公证处出具（2019）闽厦开证内字第612号《公证书》，载明：光法公司于2019年1月16日向该公证处申请保全证据公证。

该公司的委托代理人龚勇军在公证人员的监督下，在公证处的计算机上进行了如下操作：打开360安全浏览器，清空浏览器记录，点击登录“美团”网，“美团”网“厦门美团〉厦门美食〉厦门火锅”项目之下，显示有名为“鲜入围煮（莲岳路店）”的店铺，该店铺食品安全监督公示栏内的“食品安全档案”及“餐饮服务许可证”所记载主体均为厦门厨神餐饮管理有限公司莲岳分公司，该网络店铺内有多种火锅套餐可供选择，且有网友进行点评。

另查明，址于厦门市思明区莲岳路10号之七B的厦门厨神餐饮管理有限公司莲岳分公司已于2019年5月5日注销；

福建省厦门市开元公证处开具关于（2019）闽厦开证内字第606号、第611号公证的公证费发票，金额共计1500元。

以上事实，有《商标注册证》、（2019）京海诚内经证字第00347号、《关于提供注册商标使用证据的通知》、（2019）闽厦开证内字第448号、第606号、第611号、第612号《公证书》、“大众点评”和“百度”搜索的网页信息、发票及本院庭审笔录为证，本院依法予以确认。

本院认为，鲜鲜唯煮公司经核准取得第6338578号“X”注册商标，其所享有的注册商标专用权应受法律保护。

厨神公司在其经营的餐馆店铺招牌、店内菜单价目表、网店名称上使用“鲜入围煮”字样，上述使用起到了识别服务来源的作用。

而厨神公司经营的是与鲜鲜唯煮公司相同的火锅餐饮服务，其使用的“鲜入围煮”标识与第1394777号“X”商标文字组成仅一字之差，读音则完全相同，极易使公众产生误认，容易造成混淆，因此，厨神公司的行为已经构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

厨神公司提出“鲜入围煮”系源自香港的品牌，但并未证明其使用“鲜入围煮”有任何合法的授权来源；

涉案“X”商标经审核注册后即具有既定的效力，厨神公司并未证明该商标已被撤销，在商标尚未被撤销的情况下，他人提出的无效申请并不会影响该商标的法定效力，鲜鲜唯煮公司亦提供了网店的使用记录，故对厨神公司提出的涉案商标鲜鲜唯煮公司未使用，无权主张权利的抗辩，本院不予认可。

由于厦门厨神餐饮管理有限公司莲岳分公司已经注销，该主体已不存在，无法从事经营行为，故鲜鲜唯煮公司要求该分店停止侵权的诉求已无相应依据，本院不予支持。

鉴于本案侵权人因侵权所获得的利益、被侵权人因侵权所受到的损失难以确定，本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权情节、鲜鲜唯煮公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）项、第（八）项、第三款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告厦门厨神餐饮管理有限公司应立即停止侵犯第6338578号“X”注册商标专用权的行为，即停止在提供服务或对外宣传时使用与“X”注册商标近似的“鲜入围煮”标志，并拆除带有上述近似标志的店招、门头；

二、被告厦门厨神餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司经济损失（含合理费用）18000元；

三、驳回原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4300元，减半收取为2150元，由原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司负担1000元，由被告厦门厨神餐饮管理有限公司负担1150元。

款项应于本判决生效之日起七日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审 判 员  　李缘缘 二〇一九年十二月四日 书 记 员　陈同　舟 附：本案适用的法律法规： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害；

…… （八）赔偿损失；

…… （十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》 第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

…… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 第二百三十九条申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。