北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）京民申5104号再审申请人（二审上诉人、一审被告）：安徽阜阳汇鑫置业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区。

法定代表人：程学勇，总经理。

委托诉讼代理人：薛焕霞，江苏舜点律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苗武松，江苏舜点律师事务所律师。

再审申请人（二审上诉人、一审被告）：安徽阜阳汇鑫发展集团，住所地安徽省阜阳市颍州区。

法定代表人：程学勇，总经理。

委托诉讼代理人：薛焕霞，江苏舜点律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苗武松，江苏舜点律师事务所律师。

再审被申请人（二审上诉人、一审原告）：当代节能置业股份有限公司，住所地北京市东城区。

法定代表人：张鹏，董事长。

委托诉讼代理人：赵伟娜，女，1982年10月5日出生，当代节能置业股份有限公司职员，住河北省石家庄市。

委托诉讼代理人：赵齐星，男，1989年5月12日出生，当代节能置业股份有限公司职员，住北京市朝阳区。

一审被告：北京微滴科技有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：易鹏程，总经理。

再审申请人安徽阜阳汇鑫置业有限公司（简称汇鑫公司）、再审申请人安徽阜阳汇鑫发展集团（简称汇鑫集团）因与被申请人当代节能置业股份有限公司（简称当代公司）、一审被告北京微滴科技有限公司（简称微滴公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73民终1775号民事判决，向本院提起再审申请，本院依法组成合议庭进行了审查。

2019年11月21日，汇鑫公司、汇鑫集团共同的委托诉讼代理人苗武松、当代公司的委托诉讼代理人赵伟娜到本院接受询问。

本案现已审查终结。

汇鑫公司、汇鑫集团申请再审请求：撤销一、二审判决，依法改判或发回重审，驳回当代公司的全部诉讼请求。

其主要理由为：一、汇鑫公司、汇鑫集团已申请注册第36类“不动产出租、不动产管理”等服务上的“WELKINMOMA”商标及“汇鑫摩玛”商标。

汇鑫公司、汇鑫集团不存在擅自和故意使用与当代公司“当代”相同或近似的标志的行为。

汇鑫公司、汇鑫集团在宣传时，在标题、正文和宣传页上均在消费者容易看到的地方突出“汇鑫”字样，与“”“当代”存在巨大差别，不会使消费者产生混淆和误认。

商标局审核通过第17341622号“WELKINMOMA”商标及第17341706号“汇鑫摩玛”商标注册的行为，能够说明并非只要含有“MOMA”一词就侵害当代公司的权利。

二、“MOMA”一词应属于具有现代艺术特征建筑物的通用名称和为描述建筑物具有现代艺术特点的专用形容词。

当代公司的关联企业曾公开说明：“取名自纽约著名的现代艺术博物馆”。

当代公司申请注册“”商标系为了攀附世界著名建筑名称“美国纽约市曼哈顿博物馆（MUSEUMOFMODERNART）”。

三、二审判决认定“”项目遍布全国多个省市，但在汇鑫公司、汇鑫集团使用“MOMA”一词时，当代公司的29个项目中，部分楼盘未取得当地房地产管理部门颁发的预售许可证，不能合法地在市场上流通。

二审判决据此认定“”具有极高知名度缺乏事实依据。

四、二审判决将损害赔偿数额认定为180万元缺乏法律依据。

当代公司当庭答辩称，认可二审判决的认定，请求驳回汇鑫公司、汇鑫集团的再审请求。

本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》（简称民事诉讼法）第二百条规定:“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

”2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。

本案中，当代公司是核定使用在第37类“建筑、商品房建造”等服务的第7984132号“”、第7973274号“”商标（简称两权利商标）的注册商标所有人，对上述两商标享有注册商标专用权。

根据一审法院查明的事实，汇鑫公司、汇鑫集团在路边广告牌、售楼中心顶部、营销中心的条幅及正面楼顶、施工围挡宣传栏、二维码中心位置以及售楼中心背景墙、入口处易拉宝、项目位置示意图、纸袋、报价表、宣传册等处，使用“汇鑫MOMA蓝湾”“MOMA”“MOMA蓝湾”“MOMAWORLD”、田字排列的“MOMA”字样；

汇鑫集团在其网站上多处使用田字或横排的“MOMA”标志，“MOMA”均为突出或最大字号使用。

汇鑫公司、汇鑫集团在上述涉案行为中使用的标志的显著识别部分“MOMA”，与当代公司上述两权利商标相比，二者在文字构成、呼叫发音等方面极其相近，已构成近似标志。

汇鑫公司、汇鑫集团将“MOMA”标志用于其开发或管理的售楼中心、施工围挡、营销中心及路边广告牌等，与当代公司上述两权利商标核定使用的第37类“建筑、商品房建造”等服务，在服务目的、内容、方式、对象等方面一致或者具有较大的关联性，容易使相关公众误认为该服务来源自当代公司或与当代公司存在关联，构成对当代公司两权利商标的专用权的侵害。

二审判决对此认定正确，本院予以支持。

根据原审查明的事实，在被控侵权发生之时，汇鑫公司、汇鑫集团的第17341622号“WELKINMOMA”商标、第17341706号“汇鑫摩玛”商标尚未被核准注册。

汇鑫公司、汇鑫集团关于涉案行为系其对已有商标的正当使用的再审理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

汇鑫公司、汇鑫集团还主张，“MOMA”一词应属于具有现代艺术特征建筑物的通用名称和为描述建筑物具有现代艺术特点的专用形容词。

对此，本院认为，区分商标性使用行为与正当使用行为，应结合该标志所使用的服务，以相关公众的通常认知为依据，以该标志能否起到区分服务来源的作用作为判断标准，即将该标志整体用于相关服务时，相关公众易将其与服务自身的特点相联系，还是将其作为服务的来源标志加以识别。

按照中国境内相关公众通常的认知水平，“MOMA”并非常见英文单词或者固有英文缩写，相关公众易将被控行为中的“MOMA”标志用以识别建筑、商品房建造等服务来源，而非将其视为用于描述建筑物具有现代艺术特点的形容词，即被控行为不属于对“MOMA”一词的正当使用，而系商标性使用。

此外，在案证据亦不能证明“MOMA”一词属于具有现代艺术特征建筑物的通用名称。

因此，汇鑫公司、汇鑫集团的相关理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

汇鑫公司、汇鑫集团主张，当代公司的“”房地产项目中，部分楼盘在被控侵权行为发生时未取得当地房地产管理部门颁发的预售许可证，不能认定当代公司的“”房地产项目的知名度。

对此，本院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，而汇鑫公司、汇鑫集团对其上述理由未提交任何证据加以证明。

况且，即便部分楼盘暂未取得预售许可证亦属于行政行为，结合在案的其他证据，也不足以据此否定当代公司在全国范围内使用“”房地产项目名称进行经营活动的事实，亦不足以据此否定当代公司“”标志的知名度。

考虑到商标法与反不正当竞争法之间系特别法与一般法的关系，在涉案行为构成侵害商标权行为的情况下，二审法院认定汇鑫公司、汇鑫集团的涉案行为违反了1993年反不正当竞争法第五条第（二）款规定，并不会导致本案裁判结果的实质性差异。

汇鑫公司、汇鑫集团的相关再审理由不足以导致对二审判决结果的改变，故本院不予支持。

2013年商标法第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

对于具体赔偿数额，二审法院综合考虑当代公司“”商标的知名度，涉案项目区域、建筑面积、销售单价，结合房地产行业商标贡献率等因素酌情确定损害赔偿的数额，亦未超出法定赔偿确定的限额，并无不当，本院予以支持。

汇鑫公司、汇鑫集团以二审判决存在个别笔误为由请求再审，亦缺乏法律依据。

综上，汇鑫公司、汇鑫集团的再审申请不属于民事诉讼法第二百条规定应当再审的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回安徽阜阳汇鑫置业有限公司、安徽阜阳汇鑫发展集团的再审申请。