贵州省高级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)黔刑终174号 原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘涛，男，1986年5月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地辽宁省灯塔市，捕前住江苏省常熟市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年8月26日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。

现羁押于绥阳县看守所。

辩护人周伟健，贵州信理律师事务所律师。

辩护人江茁，贵州准据律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）周光，男，1990年3月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省合肥市庐江县，捕前住江苏省常熟市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年8月26日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。

现羁押于绥阳县看守所。

辩护人杨伟鸿，贵州合兴律师事务所律师。

贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人刘涛、周光犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年4月9日作出（2019）黔03刑初14号刑事判决。

原审被告人刘涛、周光不服，提起上诉。

本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2018年5月至8月，被告人刘涛、周光合谋做假酒生意，先后从安徽省合肥市汪宇波（在逃）处和湖北省随州市雷良军处购买假冒贵州茅台酒，通过深圳厚拓广告公司、厦门多多推科技有限公司、重庆天石在线广告传媒有限公司、重庆鼎盛天下科技有限公司等在“凤凰”、“UC”、“百度”等网站发布销售广告，以每件2,650元至5,188元的价格进行销售，再通过江苏省常熟德邦物流有限公司辛庄营业部发给购买人，常熟德邦物流有限公司代收货款后支付给刘涛、周光。

刘涛负责管账，周光负责销售，至2018年8月23日，被告人刘涛、周光共计销售假冒贵州茅台酒322件，常熟德邦物流有限公司为其代收货款1,633,283元。

2018年8月26日，绥阳县公安局在江苏省常熟市杰邦服饰有限公司三楼仓库、辛庄镇谭塘村俞仁国家出租房和辛庄镇新阳大道63号德邦物流营业部二楼查获刘涛、周光存放的假冒贵州茅台酒共计170件（1020瓶）。

经鉴定，不是贵州茅台酒股份有限公司生产包装。

另查明，程士朋经刘涛家属劝说向公安机关投案。

原审判决以经庭审举证、质证的抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、德邦物流单，调取证据通知书、清单、银行账户明细、常熟德邦物流单号记录、发货明细、情况说明、证人证言、注册商标证、鉴定聘请书、鉴定证明表、鉴定意见通知书、远程勘验工作记录、现场勘验检查笔录、搜查笔录、辨认笔录及照片、电子数据检查报告、户籍信息、公安机关对程士朋的讯问笔录、质证笔录、被告人供述及辩解等证据证明上述事实。

原审法院认为，被告人刘涛、周光在没有取得注册商标所有人许可的情况下，为谋取非法利益，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，已销售金额为1,633,283元，未销售金额为862,291元，销售金额数额巨大，其行为已共同构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，且应酌情从重处罚。

公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。

在共同犯罪中，刘涛负责管账，周光负责销售，二人不宜区分主从。

对刘涛、周光关于各自属从犯的辩解意见不予采纳。

被告人刘涛、周光在本案中如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。

据此，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第二百一十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第三款、第四款的规定，作出如下判决：一、被告人刘涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金1,300,000元；

二、被告人周光犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金1,300,000元；

三、扣押在案的作案工具和赃物予以没收，由绥阳县公安局负责处理。

宣判后，原审被告人刘涛以“销售假酒系受周光邀约和安排指示，系从犯；

违法所得金额未扣减成本；

配合公安机关控制其尚未销售出去的假酒，可以考虑认定为自首和立功；

量刑过重，罚金过高”为由向本院提起上诉。

原审被告人刘涛的辩护人提出“原判认定刘涛负责管账错误，刘涛在本案中起次要或者辅助作用，系从犯，或至少与周光相比作用明显较小；

根据证人证言，涉案假酒每件平均销售价格仅为3,717.60元（计入周光曾以850元卖出的1件）或4,527.60元，与原判认定的5,073元悬殊较大，一审法院计算和认定本案涉案金额的方式有误；

原判认定销售件数为322件无证据证实，德邦物流清单只能证明被告人购买假酒日期和数量，调取证据通知书、清单、常熟德邦物流单号记录、发货明细只能证明收货金额为1,633,283元，证人证言及被告人供述只能证明销售成功了‘226笔’，一审法院认定本案的销售件数有误；

刘涛及其家属起到了超过司法解释规定协助抓捕同案犯的作用，依法应当构成一般立功，或至少应当在量刑时考虑；

起诉书未对未销售的170件酒指控具体金额，原判对其计算金额，无合法依据，且未认定为犯罪未遂，明显对被告人不利；

原判量刑畸重，罚金过高”的辩护意见。

原审被告人周光以“主动交待了未销售的假酒，主动检举他人犯罪，本案中自己的工作内容由刘涛安排，量刑过重，罚金处罚过重”为由向本院提起上诉。

原审被告人周光的辩护人提出“周光不是本案犯意的提起者，主观恶性相对较小；

本案中大部分款项在刘涛名下，物流返款、买假酒转帐、向广告公司打款等都由刘涛操作，周光犯罪情节相对较轻，系从犯；

周光主动带领公安机关查获未销售的假酒，主动交待与其合作的广告公司，具有一般立功情节；

量刑过重”的辩护意见。

经二审审理查明，原审判决认定上诉人刘涛、周光合谋，于2018年5月至8月，销售明知是假冒注册商标的商品，已销售金额为1,633,283元，未销售货值金额为862,291元的事实清楚。

以上事实，有经过原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。

另查明，涉案常熟德邦物流单号记录载明，应退金额在5,200元以上的订单为96笔。

绥阳县公安局制作的讯问笔录载明：周光供述称应退金额在5,200元以上的就是一次性发的2件茅台酒，在5,200元以下的金额一次性发的是一件茅台酒；

刘涛供述称全部以德邦物流提供的数量和周光交代的为准。

针对二上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 一、关于二上诉人在本案中的作用，以及是否系从犯的问题，经查，本案系共同犯罪。

二上诉人共同出资，均享利润，在明知是假冒注册商标的商品的情况下，仍然共同实施销售行为。

上诉人刘涛主要负责管理涉案资金，包括支付货款及广告费用、收取返款等。

上诉人周光主要负责涉案商品销售，包括联系广告公司发布销售广告、安排邮寄发货等。

上述事实有二上诉人的供述相互印证,并有银行账户明细、德邦物流单、常熟德邦物流单号记录、证人证言等证据在案佐证，足以认定。

虽然在由谁提出犯意及联系货源上相互推诿，但二上诉人各司其职，相互配合，作用相当，均积极实施了犯罪行为,根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”、第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”、第四款“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”的规定，均应认定为主犯，并按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

故二上诉人及其辩护人关于系从犯、与同案犯相比作用明显较小的上诉理由和辩护意见,本院不予采纳。

二、关于原审判决认定的涉案销售金额和尚未销售货值金额是否正确的问题，经查，二上诉人销售涉案假冒贵州茅台酒成功226笔，销售金额1,633,283元，且有尚未销售的170件假冒贵州茅台酒被查获。

上述事实有调取证据通知书、清单、常熟德邦物流单号记录、发货明细、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、远程勘验工作记录、现场勘验检查笔录、搜查笔录、证人证言及被告人供述等证据在案佐证，足以认定。

具体结合上诉人周光关于常熟德邦物流单号记录上“应退金额在5,200元以上的就是一次性发的2件茅台酒，在5,200元以下的金额一次性发的是一件茅台酒”的供述、上诉人刘涛“全部以德邦物流提供的数量和周光交代的为准”的供述，以及常熟德邦物流单号记录上应退金额在5,200元以上的订单为96笔的记载，足以证明二上诉人共计销售涉案假冒贵州茅台酒为322件，实际销售平均价格为5072.3元。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款“刑法第二百一十四条规定的‘销售金额’，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”、第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，进而可计算出本案中未销售的170件假冒贵州茅台酒货值金额为862,291元。

原审判决关于涉案销售金额和未销售货值金额的认定并无不当。

刘涛所提“违法所得金额未扣减成本”的上诉理由及其辩护人所提“一审法院计算和认定本案涉案金额的方式有误、认定本案的销售件数有误”、“起诉书未对未销售的170件酒指控具体金额，原判对其计算金额，无合法依据”的辩护意见,本院不予采纳。

三、关于二上诉人是否构成立功和刘涛是否构成自首的问题，经查，根据程士朋向公安机关的陈述，程士朋是经刘涛家属的劝说向公安机关投案。

根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条“犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的‘协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人’：1．按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；

2．按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；

3．带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；

4．提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。

犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”的规定，虽然刘涛委托其家属动员程士朋投案自首,对程士朋到公安机关自首起到了一定作用，但该行为仅表明刘涛有悔罪表现，不属具体协助公安机关抓获同案犯的行为,不应认定为立功。

至于刘涛所提“配合公安机关控制其尚未销售出去的假酒，可以考虑认定为自首和立功”、周光的辩护人所提“周光主动带领公安机关查获未销售的假酒，主动交待与其合作的广告公司，具有一般立功情节”的上诉理由和辩护意见，经查，刘涛、周光是在被采取强制措施期间才供述了尚有未销售的假冒贵州茅台酒，周光所供述的广告公司系为其销售涉案假冒贵州茅台酒发布广告的相关公司。

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实”的规定，刘涛、周光的上述行为既非犯罪以后自动投案，也非检举、揭发共同犯罪案件中同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，仅系被采取强制措施期间如实供述自己的罪行，故既不成立自首，也不应认定为立功。

刘涛所提“可以考虑认定为自首和立功”的上诉理由及其辩护人所提“刘涛及其家属起到了超过司法解释规定协助抓捕同案犯的作用，依法应当构成一般立功”的辩护意见，以及周光的辩护人所提周光“具有一般立功情节”的辩护意见，本院不予采纳。

四、关于上诉人刘涛的辩护人所提“对未销售的170件酒，原判未认定为犯罪未遂”的意见，经查，本案中被查获的170件尚未销售的假冒贵州茅台酒货值金额为862,291元，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款“销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚：(一)假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的；

(二)假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的”的规定，系犯罪未遂。

原审判决未认定本案中假冒注册商标的商品未销售部分为犯罪未遂不当，依法应予纠正，对该辩护意见本院予以采纳。

本院认为，上诉人刘涛、周光销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额为1,633,283元，未销售货值金额为862,291元，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

虽然原审判决未对本案中的未销售部分认定为犯罪未遂，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款“销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额巨大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款“假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚”、第三款“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚”的规定，本案中涉案销售金额和未销售货值金额均达到刑法第二百一十四条规定的“销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的同一法定刑幅度，原审判决对刘涛、周光在该同一法定刑幅度内酌情从重处罚并无不当。

原审判决根据本案所涉犯罪的事实、犯罪的性质、社会危害性、被告人的认罪态度等情节，对周光判处有期徒刑四年零三个月适当。

且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”的规定，本案系共同犯罪，二上诉人均为主犯，按照所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，故原审判决在涉案非法经营数额2,495,574元的50%即1,247,787元以上一倍以下对刘涛、周光分别判处罚金130万元并无不当。

鉴于刘涛委托其家属动员程士朋投案自首，虽不应认定为立功，但该行为反映出其将功赎罪的主观意愿，在量刑上可酌情从轻处罚。

原审判决对上述情节已予认定，但在判处刑罚时未充分予以考量。

综上，上诉人刘涛及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。

二上诉人及其辩护人的其余上诉理由和辩护意见均不能成立,本院不予支持。

原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但对刘涛量刑不当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条第一款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下： 一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03刑初14号刑事判决的第二项、第三项，即被告人周光犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金1,300,000元；

扣押在案的作案工具和赃物予以没收，由绥阳县公安局负责处理；

二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03刑初14号刑事判决的第一项，即被告人刘涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金1,300,000元；

三、上诉人（原审被告人）刘涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1,300,000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月26日起至2022年8月25日止。

罚金限判决生效后一个月内缴纳。

） 本判决为终审判决。