中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申13536号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：云南中烟再造烟叶有限责任公司。

住所地：云南省昆明市西山区海口工业园区管委会二楼（108号）。

法定代表人：徐广晋，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康素雅，北京创博律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：孙向琪，该局审查员。

再审申请人云南中烟再造烟叶有限责任公司（简称中烟再造公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2019)京行终1566号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中烟再造公司申请再审称，（一）第10335127号“红玉莲Hongyulian及图”商标（简称引证商标二）已被撤销，不构成在先权利障碍，本案据以判决的事实已发生变化。

2019年5月14日，国家知识产权局作出商标撤三字[2019]第Y010602号《关于第10335127号第34类“红玉莲”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，撤销引证商标二，并于2019年8月6日作出撤销决定公告。

该决定已经生效。

（二）第22997976号图形商标（简称申请商标）与引证商标二不构成近似商标。

1.申请商标是纯图形商标，而引证商标二则包含可呼叫的文字部分“红玉莲”，申请商标与引证商标二整体呼叫上并不构成近似。

2.申请商标整体为大写字母“H”的造型，由两片长条形的树叶形状构成，间隙中间通过横线相连；

引证商标二的图形部分整体为豆芽图形，由两片独立的叶子组合而成，叶片富有立体感。

3.引证商标二未使用被撤销的事实亦使得难以与申请商标发生混淆的可能性。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项规定，请求本院依法撤销一、二审判决和商评字[2018]第100056号关于第22997976号图形商标驳回复审决定(简称被诉决定)，并判令国家知识产权局就申请商标指定使用在第34类“雪茄烟；

烟丝；

烟沫；

火柴；

烟草；

香烟；

烟用草药”商品上重新作出复审决定。

国家知识产权局提交意见称，被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、作出程序合法，中烟再造公司的申请再审理由不能成立，请求本院依法维持被诉决定，判令诉讼费用由中烟再造公司负担。

本院经审查查明，二审判决作出后，2019年5月14日，国家知识产权局作出商标撤三字[2019]第Y010602号《关于第10335127号第34类“红玉莲”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，撤销引证商标二。

2019年8月6日，国家知识产权局在第1658期商标公告上发布《注册商标撤销公告》，依法公告引证商标二在全部商品上予以撤销。

另查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，本案的争议焦点为：申请商标是否违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定，不应被核准注册。

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”本案中，二审判决作出后，引证商标二已经被国家知识产权局以连续三年停止使用为由撤销了在全部商品上的注册，故引证商标二已不构成申请商标的权利障碍。

鉴此，判断申请商标是否违反商标法第三十条规定，需审查申请商标与第15990684号图形商标（简称引证商标一）是否构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。

根据查明的事实，申请商标指定使用在第34类“烟袋；

雪茄烟；

烟丝；

烟末；

火柴；

烟草；

烟斗；

香烟盒；

香烟；

烟用草药”商品上；

引证商标一核定使用在第34类“香烟嘴；

香烟盒；

香烟烟嘴；

香烟烟嘴头；

烟灰缸；

（防止烟草变干的）保润盒；

吸烟用打火机”商品上，商标权专用期限至2026年3月6日，现商标权人为案外人上海华宝生物科技有限公司。

申请商标与引证商标一均为图形商标，构成元素、视觉效果相近。

申请商标指定使用的烟草、香烟等商品与引证商标一核定使用的香烟嘴等商品在销售渠道、消费对象等方面存在重合，相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品，故两者属于类似商品。

申请商标与引证商标一并存于上述商品上易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。

故被诉决定及原审判决认定申请商标违反商标法第三十条规定，不予核准注册的结论正确。

此外，鉴于引证商标二不构成申请商标的在先权利障碍，故中烟再造公司关于申请商标与引证商标二是否构成商标近似的评判已无必要，本院不再评述。

综上，中烟再造公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下： 驳回云南中烟再造烟叶有限责任公司的再审申请。