文书内容上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初42068号原告：上海正新食品集团有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：夏春雷，执行董事及总经理。

委托诉讼代理人：方玉梅，江苏华旦律师事务所律师。

被告：上海红雀食品有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：黄金鹏。

原告上海正新食品集团有限公司(以下简称正新公司)与被告上海红雀食品有限公司(以下简称红雀公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员冯祥独任审理，于2021年3月2日公开开庭进行了审理。

原告上海正新食品集团有限公司的委托诉讼代理人方玉梅到庭参加诉讼。

被告上海红雀食品有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告正新公司向本院提出诉讼请求：1.被告停止侵害原告第XXXXXXXX号、第XXXXXXXXA、第XXXXXXX号注册商标专用权的行为；

2.被告停止不正当竞争行为，即停止使用“正新”字样；

3.被告赔偿原告经济损失及合理维权支出20万元(其中合理费用包括公证费500元、律师费5,000元)；

4.被告在其淘宝网店铺“友诚食品”首页正上方显著位置刊载声明，消除对原告的不利影响(字数不少于50字，字号不小于四号字、持续时间30日，具体内容由法院审核)。

事实和理由：原告正新公司成立于2006年，是专业从事休闲餐饮连锁项目开发、投资与运营的综合性管理企业，系“正新”品牌的创立者，同时是第29类、第30类、第43类等国际分类“正新”“正新鸡排”等商标的合法权利人。

正新公司的商业模式为，通过打造“正新”“正新鸡排”等品牌，开设直营店外，还广泛吸引餐饮从业者加盟“正新鸡排”门店，收取加盟费。

另外再通过独家向加盟店出售原材料获得供应链上的利润。

同时，正新公司还通过网络平台向消费者提供系列休闲零食小吃产品。

经过十多年的广泛宣传和推广，代表“正新”品牌的权利商标已具有极高的市场知名度并搭载有良好商誉，经授权使用原告权利商标的连锁加盟体系已颇具市场竞争力。

截至起诉时，正新公司已在全国范围内成功开设两万多家的特许经营店铺，影响力巨大。

经调查，被告未经正新公司许可，在其运营的淘宝店铺“友诚食品”(3皇冠)上，公开宣传销售“……正新口味香辣鸡排六合鸡排台式鸡排”、“……正新鸡排撒料……1KG整箱包邮”“诚邦裹粉9095粗颗粒裹粉正新鸡排专用裹粉”“花旗起酥油……正新鸡排起酥油”等24类涉及“正新”字样商品，被告的上述商标使用行为足以使普通消费者误认为涉案商品是正新公司的产品，亦或被告与正新公司存在特定的联系，严重侵害了正新公司就涉案商标享有的专用权。

同时，被告利用网络销售平台的商品排序规则和公众的搜索习惯，在其商品标题中植入了“正新”等关键词，不当攀附了正新公司及权利商标的商誉，牟取了本属于正新公司的交易机会。

被告的上述不正当竞争行为严重违反了诚实信用和商业道德，客观上减少了拟加盟“正新鸡排”门店客户的数量，进而影响正新公司的加盟费收入及原材料的利润收入，从根本上动摇了正新公司的生存基础，不严惩不足以弥补正新公司的损失,更不利于建设公平合理的市场竞争秩序。

为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。

被告红雀公司未进行答辩，亦未提供证据。

原告围绕诉讼请求依法提交了(2020)沪松证经字第281号-第285号公证书、部分加盟合同、发票、部分广告发布合同及发票、连锁加盟展览会参展申请表、户外广告宣传图片、食品、肖像授权书、活动现场照片、2017年度中国餐饮新零售20强-最佳餐饮新零售奖杯、2018年度时尚连锁新餐饮50强-年度最佳全国时尚连锁奖牌、2019年度餐饮优秀连锁品牌奖、2019年度上海影响力TOP30餐饮品牌奖杯、2019中国小吃十大品牌荣誉证书和奖牌、(2018)沪0104民初323号民事判决书、(2019)沪73民终258号民事裁定书、(2020)苏宁石城证字第6891号公证书、公证费发票等证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：根据原告的当庭陈述及本案现有证据，本院认定事实如下：一、原、被告公司主体情况原告正新公司于2006年1月16日成立，法定代表人夏春雷，注册资本4,500万元，注册地上海市松江区小昆山镇汤村村XXX号XXX幢XXX、XXX幢101。

经营范围为：食品销售、从事食品技术和信息技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、餐饮服务等。

被告红雀公司于2005年9月7日成立，法定代表人黄金鹏，注册资本100万元，注册地上海市浦东新区航头镇航川路50、52、56号27幢一层154室。

经营范围为：食品销售、电子商务、餐饮企业管理等。

二、原告主张的注册商标、知名度和使用情况第XXXXXXXX号注册商标“正新鸡排”，注册人为正新公司，核定使用商品(第29类)：鸡排(截止)，注册日期为2018年12月14日，有效期至2028年12月13日。

第XXXXXXXXA号注册商标“”，注册人为上海正新食品有限公司，核定使用商品(第30类)：炸鸡粉(调味品)；

油炸粉；

调味酱；

调味料等，注册日期为2016年9月28日，有效期至2026年9月27日。

2018年10月16日，注册人名称变更为正新公司。

第XXXXXXX号注册商标“”，注册人为上海正新食品有限公司，核定使用商品(第43类)：快餐馆；

餐馆；

茶馆；

流动饮食供应；

酒吧；

自助餐厅；

咖啡馆等，注册日期为2012年9月21日，有效期至2022年9月20日。

2018年10月16日，注册人名称变更为正新公司。

2020年3月30日,上海瀚纳影视文化传媒有限公司与正新公司签某了《肖像授权书》，授权内容：鉴于，授权人与被授权人于2017年12月19日签某了《广告代言合同》，被授权人邀请授权人艺人黄渤先生担任被授权人旗下正新鸡排的形象代言人。

授权艺人黄渤参与被授权人正新鸡排项目拍摄完成的图像/摄像产品等广告物料。

使用期限为2020年4月1日至2020年6月30日。

正新集团先后签某多份《广告合同》，于公交车车体、地铁站等处刊载“正新鸡排”的平面户外广告。

广告页面上使用了“正新鸡排”“”。

正新公司获得了永丰区域2018年度“慈善事业贡献奖”“小昆山镇2018年度爱心公益奖”。

“正新鸡排”获得“2017中国餐饮新零售20强”“年度最佳全国时尚连锁”“小昆山镇2018年度纳税贡献一等奖”“2019年度餐饮优秀连锁品牌”“第52届中国特许加盟展(北京)‘最受关注小吃品牌’”“2019中国小吃十大品牌”等。

其余有关原告商标和品牌在餐饮市场上知名度的事实由上海市徐汇区人民法院作出的已生效(2018)沪0104民初323号民事判决书所确认，本院对此予以确认。

正新公司另提交了若干2019年与诸多案外人签某的《正新特许经营合同》。

合同文本中载明，加盟内容为“正新鸡排”餐饮项目，合同期限多为三年,“特许经营费”条款项下载有“乙方(被特许人，下同)应当每年向甲方(特许人，下同)一次性支付品牌使用费人民币陆仟整”的内容，“商号使用”条款项下载有“甲方允许乙方将‘正新鸡排’注册商标作为加盟店商号使用”的内容，加盟项目一栏明确载有“正新鸡排”字样，加盟合同中约定的加盟费在3万元左右，“知识产权的授权与使用”条款项下载有“甲方按照本合同的规定，许可乙方使用‘正新’注册商标，并提供书面授权书及相关资料”。

三、被控侵权行为2020年5月12日,正新公司委托代理人张扬前往江苏省南京市石城公证处办理证据保全公证。

在公证人员监督下，张扬使用公证处手机在淘宝平台名为“友诚食品”的店铺主页进行查看相关页面内容。

经查看，“友诚食品”的店铺展示信息中显示名称为“上海红雀食品有限公司”，店铺开店时间为2012年6月1日，销售有多款商品，在商品名称中使用了“正新口味”“正新”“正新鸡排”字样，商品主要为冷冻炸鸡、炸鸡裹粉、孜然粉、肉串、撒料、起酥油等。

其中名称为“诸城外贸尽美宝岛鸡排50*200克正新口味香辣鸡排六和鸡排台式鸡排”的该款商品页面上显示月销353，价格为195元，宝贝评价766；

名称为“牧爵大鸡排惠民鸡排豪大大鸡排正新鸡排8包*40片江浙沪皖包邮”的该款商品页面上显示月销204，价格为166元，宝贝评价17；

名称为“红雀台式鸡排香辣鸡排正新口味冷冻炸鸡排半成品50片六和鸡排”的该款商品页面上显示月销40，价格为191元，宝贝评价467；

名称为“安味佳藤椒鸡排裹粉藤椒鸡排1KG*10片鸡排堡正新藤椒鸡排整箱包邮”的该款商品页面上显示月销68，价格为21元，宝贝评价103；

名称为“正新鸡排正新同款原味鸡排台式鸡排豪大大鸡排50片江浙沪皖包邮”的该款商品页面上显示月销58，价格为195元，宝贝评价392；

名称为“正新鸡排正新同款辣味鸡排豪大大鸡排台式鸡排鸿运龙鸡排整箱包邮”的该款商品页面上显示月销243，价格为195元，宝贝评价129；

名称为“德邻嘎嘎脆鸡排正新口味鸡肉鸡块裹粉油炸卡兹脆鸡排包邮900g10片”的该款商品页面上显示月销26，价格为20元，宝贝评价暂无；

名称为“诚邦裹粉9095粗颗粒裹粉正新鸡排专用裹粉大颗粒裹粉江浙沪皖包邮”的该款商品页面上显示月销66，价格为80元，宝贝评价15；

名称为“君源翔台式鸡排香辣鸡排正新鸡排50片200克六和鸡排江浙沪皖包邮”的该款商品页面上显示月销29，价格为210元，宝贝评价5；

名称为“红雀台式鸡排原味鸡排正新口味油炸鸡排冷冻半成品鸡排50片包邮”的该款商品页面上显示月销1，价格为191元，宝贝评价157；

名称为“昊瑞福澳洲大串俄罗斯大肉串烧烤鸡肉串正新大肉串烤串20个50克”的该款商品页面上显示月销83，价格为20元，宝贝评价48；

名称为“诚邦孜然味撒料烧烤撒料正新鸡排撒料豪大大鸡排撒料1KG整箱包邮”的该款商品页面上显示月销26，价格为38元，宝贝评价5；

名称为“红雀台式鸡排原味鸡排正新口味油炸鸡排冷冻半成品鸡排50片包邮”的该款商品页面上显示月销1，价格为191元，宝贝评价1；

名称为“诚邦甘梅味撒料正新鸡排撒料豪大大鸡排撒料烧烤撒料1KG整箱包邮”的该款商品页面上显示月销1，价格为48元，宝贝评价暂无；

名称为“诚邦番茄味撒料正新鸡排撒料豪大大鸡排撒料烧烤撒料1KG整箱包邮”的该款商品页面上显示月销0，价格为38元，宝贝评价暂无；

名称为“诚邦五香味撒料烧烤撒料正新鸡排撒料豪大大鸡排撒料1kg整箱包邮”的该款商品页面上显示月销0，价格为38元，宝贝评价11；

名称为“诚邦番茄味撒料正新鸡排撒料豪大大鸡排撒料烧烤撒料1KG整箱包邮”的该款商品页面上显示月销0，价格为38元，宝贝评价1；

名称为“昊瑞福澳洲大串俄罗斯大肉串烧烤鸡肉串正新大肉串烤串20个50克”的该款商品页面上显示月销83，价格为20元，宝贝评价1；

名称为“诚邦柠檬味撒料豪大大鸡排撒料1KG正新鸡排撒料烧烤撒料整箱包邮”的该款商品页面上显示月销1，价格为38元，宝贝评价暂无；

名称为“红雀台式鸡排原味鸡排正新口味油炸鸡排冷冻半成品鸡排50片包邮”的该款商品页面上显示月销1，价格为191元，宝贝评价10；

名称为“诚邦麻辣味撒料正新鸡排撒料豪大大鸡排撒料烧烤撒料整箱包邮1KG”的该款商品页面上显示月销3，价格为38元，宝贝评价暂无；

名称为“诚邦咖喱味撒料豪大大鸡排撒料正新鸡排撒料1KG烧烤撒料整箱包邮”的该款商品页面上显示月销0，价格为38元，宝贝评价5；

名称为“诚邦海苔味撒料正新鸡排撒料烧烤撒料大鸡排撒料1kg整箱包邮”的该款商品页面上显示月销0，价格为38元，宝贝评价1；

名称为“诚邦黑胡椒粉豪大大鸡排撒料1KG正新鸡排撒料烧烤撒料整箱包邮”的该款商品页面上显示月销0，价格为38元，宝贝评价3；

名称为“花旗起酥油16公斤/箱带F油炸食品专用起酥油正新鸡排起酥油”的该款商品页面上显示月销1，价格为140元，宝贝评价1。

上述过程详见于(2020)苏宁石城证字第6891号公证书。

正新公司为该公证书支出公证费500元。

本院认为，首先，涉案注册商标经核准注册，其专用权受法律保护，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。

原告作为第XXXXXXXX号、第XXXXXXXXA号、第XXXXXXX号注册商标的权利人，在注册商标有效期限内，有权就侵害其商标权的行为提起诉讼。

其次，红雀公司在商品名称中使用了“正新口味”“正新”“正新鸡排”字样，突出醒目易于识别，起到了区分商品来源的作用，属于商标性使用。

《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成商标侵权。

涉案店铺销售的商品系鸡排、鸡排裹粉和撒料，与第XXXXXXX号“”注册商标的核定使用范围不属于相同或者类似商品，故对于正新公司主张红雀公司构成侵害上述权利商标的侵权行为，本院不予支持。

被控侵权商品系鸡排、炸鸡裹粉和撒料，其中鸡排与第XXXXXXXX号注册商标核定使用商品鸡排系属同类，炸鸡裹粉、撒料与第XXXXXXXXA号“”注册商标核定使用商品炸鸡粉、调味料系属同类，炸鸡裹粉、撒料本身系属于使用于炸鸡商品上的调味料，且由于购买该调味料的消费者与购买鸡排的消费者具有同一性，故本院认为两者系构成类似商品。

关于正新公司主张的第XXXXXXXX号“正新鸡排”注册商标，红雀公司在被控侵权的商品名称中使用了“正新口味”“正新”“正新鸡排”字样，其中正新鸡排经比对与第XXXXXXXX号注册商标完全一致，构成相同。

至于使用“正新”“正新口味”，由于权利商标中“正新鸡排”中的“正新”属臆造词，具有一定识别商品来源的功能，构成了该商标的识别性部分，经对比，“正新”“正新口味”字样与权利商标主体部分均含有“正新”，构成近似。

关于正新公司主张的第XXXXXXXXA号“”注册商标，如前所述，被控侵权商品中使用上述使用“正新口味”“正新”“正新鸡排”字样，均与第XXXXXXXXA号“”注册商标图形中的中文部分“正新”构成相同或近似，上述行为已经能够导致相关消费者对涉案店铺销售的商品来源产生混淆。

被告故意将“正新口味”“正新”“正新鸡排”字样使用于其销售的商品上，攀附正新公司权利商标商誉的恶意明显。

综上，被告红雀公司的行为侵害了权利商标专用权，上述侵权商品并非正新公司授权销售的商品，涉案店铺无合法授权，其销售侵害权利商标专用权的商品的行为构成侵权。

关于正新公司主张被告在商品名称中使用“正新”字样构成不正当竞争行为。

本院认为，本院已经认定被告的涉案行为侵害了原告第XXXXXXXX号、第XXXXXXXXA号注册商标专用权。

原告的合法权利已通过商标法进行了保护，本案中不再认定构成不正当竞争。

根据侵权责任法的规定，侵害商标专用权等财产权益，依法承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。

关于停止侵权，鉴于被告未到庭应诉，目前并无证据证明涉案侵权行为已停止，故本院对原告的该项诉请予以支持。

关于消除影响，红雀公司在其淘宝网店销售侵害正新公司权利商标专用权的行为已经引起了相关消费者的混淆，故有必要采取刊登声明、消除影响的方式对事实予以澄清，但考虑到责任形式应与损害结果相适应，以及两公司各自业务活动的影响范围等因素，本院将刊登声明的时间改为72小时,声明内容须经本院审核。

关于赔偿损失，由于正新公司未能提供证据证明其因商标侵权造成的实际损失或红雀公司的违法所得，据此，本院综合考虑被控侵权行为性质、侵权持续时间、被控侵权商品销售数量、单价、后果，原告权利商标知名度、核准注册时间、授权许可费用等因素酌情确定红雀公司在本案中所要承担的赔偿数额。

为制止侵权所支出的合理费用应以必要、合理为限。

正新公司主张的公证费确系其为本案诉讼所需，正新公司也提供了公证费发票，本院予以支持。

正新公司主张律师费5,000元，虽未提供相关证据，但本院考虑到律师确已到庭参加诉讼，结合本案律师的实际工作情况、案件疑难程度、相关律师费收费标准等予以全额支持。

被告红雀公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，其放弃诉讼权利的法律后果由其自行承担。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海红雀食品有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告上海正新食品集团有限公司第XXXXXXXX号、第XXXXXXXXA号注册商标专用权的商品的行为；

二、被告上海红雀食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海正新食品集团有限公司经济损失15万元和为制止侵权行为所支付的合理开支5，500元，合计155,500元；

三、被告上海红雀食品有限公司于判决生效之日起十日内，就其实施的侵权行为，于淘宝店铺“友诚食品”网站首页连续72小时刊登声明，消除影响【声明内容须经本院审核，如不履行，本院将在相关媒体上公布本判决的主要内容,费用由被告上海红雀食品有限公司负担】；

四、驳回原告上海正新食品集团有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4,300元，由原告上海正新食品集团有限公司负担478元，被告上海红雀食品有限公司负担3,822元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审判长　　倪红霞审判员　　冯　祥审判员　　陆光怡二〇二一年四月七日书记员　　张小延附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

……二、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十六条权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。

人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。