中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再235号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杭州万隆果干食品有限公司。

住所地：浙江省杭州市余杭区乔司街道方桥村1幢6号楼2楼。

法定代表人:竺培基，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：井静娟，北京恒都（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王若邻，北京恒都律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

第三人：杭州万隆实业有限公司。

住所地：浙江省杭州市上城区定安路4号。

法定代表人：诸雅根，该公司总经理。

再审申请人杭州万隆果干食品有限公司（以下简称万隆果干公司）因与被申请人国家知识产权局、第三人杭州万隆实业有限公司（以下简称万隆实业公司）商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3965号行政判决，向本院申请再审。

本院作出（2016）最高法行申3817号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

本案现已审理终结。

万隆果干公司申请再审称，1.万隆果干公司的“万隆”品牌与万隆实业公司的“万隆”商号长期并存于市场，万隆实业公司恶意提起撤三申请。

2.万隆果干公司于复审期间内在“笋干”商品上对诉争商标进行了真实、有效的使用。

笋干为一种腌制蔬菜，在“笋干”上的使用证据能够证明诉争商标在“腌制蔬菜”上具有实际使用行为，二审法院对于该部分证据事实认定不清，适用法律错误。

3.万隆果干公司提交的其他证据也能证明在指定期间内对诉争商标进行了实际使用。

4.“万隆”既是诉争商标的识别及呼叫部分，也是万隆果干公司的企业字号，商标或字号的使用，都将相互影响和印证，具有相同的使用效果。

5.注册商标连续三年不使用可撤销制度的设置目的在于清除“死商标”。

万隆果干公司提交的证据足以证明使用事实。

请求再审本案。

万隆果干公司一审起诉称，万隆果干公司长期使用“万隆”企业字号和商标，在行业中具有极高知名度和美誉度。

被诉决定错审关键证据，涉案商标存在真实使用。

请求撤销被诉决定。

北京市第一中级人民法院一审审理查明，1998年7月9日，济南市蔬菜副食品（集团）有限责任公司（以下简称济南蔬菜公司）向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册第1354080号“万隆及图”商标（即复审商标），2000年1月14日，复审商标经商标局核准注册，核定使用商品为第29类加工过的鱼、海米等。

有效期经续展至2020年1月13日止。

2011年经商标局核准，该商标转让给万隆果干公司。

2009年6月22日，万隆实业公司向商标局提出撤销复审商标申请。

商标局于2012年6月12日做出撤200902311号《关于第1354080号“万隆”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，决定：撤销复审商标。

万隆果干公司不服商标局的决定，于2012年7月31日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会)申请复审。

并提交了以下主要证据：1.经公证的商标使用许可合同；

2.万隆果干公司所获荣誉证书；

3.经公证的万隆果干公司产品相关购销合同、发票及用途说明；

4.万隆果干公司产品包装袋；

5.经公证的企业质量认证证书；

6.经公证的超市销售产品图片；

7.万隆果干公司产品包装袋、包装盒原件及杭州联华华商集团出具的证明；

8.经公证的销售合同及产品包装袋；

9.经公证的抽查报告及产品包装袋；

10.相关报纸、网络媒体的报道。

万隆实业公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.余杭名牌产品申请表；

2.相关更正说明、回复函、检验报告、抽查公告；

3.相关媒体报道；

4.万隆实业公司相关荣誉证书。

2014年2月24日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第010661号《关于第1354080号“万隆及图”商标撤销复审决定书》（以下简称被诉决定），认定：本案的焦点问题在于：复审商标的原注册人济南蔬菜公司在2006年6月22日至2009年6月21日（以下简称复审期间）内是否实际使用了复审商标。

万隆果干公司证据1系商标许可合同，可以证明复审商标的原注册人济南蔬菜公司在2006年12月将复审商标许可给万隆果干公司使用，但不能证明复审商标已经投入实际商业使用。

证据2系万隆果干公司获得荣誉证书，并未显示复审商标，不能证明复审商标的使用情况。

证据3的合同中显示有“万隆”“日月星”商标，而发票中只显示了商品名称，未显示商标名称，不能证明上述发票所销售的商品是否或多大程度上为复审商标使用的商品。

证据4、6、7系万隆果干公司自制证据或证人证言，在没有其他证据佐证的情况下不能作为证明复审商标使用的直接证据。

证据5系企业的质量认证证书，其与复审商标是否使用无关联性。

证据8中合同与发票上均未显示复审商标，不能证明复审商标的使用情况。

证据9中的抽查报告显示的商标为“万事隆”，不是本案复审商标。

证据10形成时间不在指定期间内，不能证明复审商标在复审期间内使用。

综合万隆果干公司提供的在案证据不足以证明在复审期间内复审商标进行了公开、真实、合法的商业使用。

商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第四十四条第四项、第四十九条的规定，决定：复审商标予以撤销。

万隆果干公司不服并提起诉讼，请求撤销被诉决定。

一审诉讼中，万隆果干公司提交如下证据：1.济南蔬菜公司营业执照、关于济南蔬菜公司改革改制工作的会议纪要等；

2.GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》；

3.万隆果干公司与杭州浙大同力商贸服务有限公司于2008年12月26日签订的产品供销合同及发票；

4.万隆果干公司与杭州可博食品有限公司于2008年12月23日签订的产品购销合同及发票；

5.万隆果干公司与浙江金源物业管理服务有限公司于2008年12月26日签订的产品购销合同及发票。

万隆实业公司提交如下证据：1.杭州神彩包装印业有限公司出具的《复函》；

2.杭州联华华商集团有限公司出具的《更正说明》；

3.杭州市贸易局出具的复函；

4.浙江省商务厅出具的暂停万隆果干“万隆果干”第四批浙江老字号称号的使用的处理意见。

一审法院认为，本案应适用2001年商标法进行审理。

万隆果干公司在行政程序中提交的证据1经公证的涉案商标原注册人与万隆果干公司签订的商标使用许可合同涉及复审商标，许可期限自2007年1月1日至2010年1月13日止。

根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条规定：没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，不宜认定为商标使用。

因此，证据1不能单独证明复审商标在三年期限内进行了使用。

行政程序证据2万隆果干公司获得的荣誉证书显示，“万隆多味笋干系列”荣获2007年杭州市优秀旅游商品铜奖。

该文字中的“万隆”字样并非唯一代表“万隆”商标，也有可能指向“万隆果干公司”。

而且本案中尚有万隆实业公司提交的反证（杭州市贸易局出具的复函）与之相矛盾。

故行政程序证据2不能证明复审商标的使用情况。

万隆果干公司行政程序证据3经公证的其与华商公司签订的2007购销合同、发票系复印件，内容显示涉及商品：冲饮品组、休闲组、甜品组，而涉案商标核定使用商品为加工过的鱼、海米等，故该购销合同涉及商品并非复审商标核定使用商品。

并且，该合同尚存在一定瑕疵，如合同显示的合同期限为2007年1月1日起至2007年12月31日止，而签订日期为2007年3月8日，不符合一般商业交易习惯；

合同签约日期页面顺序颠倒等，使得该份合同的真实性存疑。

证据3中的浙江增值税专用发票上仅列明商品名称为“山核桃”，并非复审商标核定使用商品；

并且未标注商标，而购销合同内容显示为销售万隆果干公司的“万隆”“日月星”两个品牌的商品，故该发票不足以证明系复审商标的使用行为。

而且有万隆实业公司提交的反证（杭州联华华商集团有限公司出具的《更正说明》）与之相矛盾。

故行政程序证据3不能证明复审商标的使用情况。

万隆果干公司行政程序证据4、6、7系万隆果干公司自制证据或证人证言，在没有其他证据佐证的情况下不能作为证明复审商标使用的直接证据。

万隆果干公司行政程序证据5系企业的质量认证证书，其与复审商标是否使用无关联性。

万隆果干公司行政程序证据8经公证的销售合同及产品包装袋中合同与发票上均未显示复审商标，不能证明复审商标的使用情况。

证据9中的抽查报告显示的商标为“万事隆”，不是复审商标。

证据10形成时间不在指定期间内，不能证明复审商标在指定期间内使用。

万隆果干公司行政程序证据中，尚有其委托两家公司印制万隆牌藕粉、炒货、笋干系列产品食品包装的《产品印制委托书》《发票》《证明》，但本案中有万隆实业公司提交的反证1(杭州神彩包装印业有限公司《复函》）与之相矛盾。

故对万隆果干公司上述证据不予釆信。

万隆果干公司在诉讼中提交的新证据3-5中的浙江增值税专用发票上仅列明商品名称为“桂花藕粉”或者“莲子藕粉”“食品”等，未标注商标，故上述证据均不足以证明系本案复审商标的使用行为。

综上，万隆果干公司提交的行政程序证据及诉讼证据未能形成完整的证据链，不能证明复审商标在三年期限内在核定使用商品上进行了有效的商业使用。

注册商标的专用权以核定使用的商品为限，非核定使用商品上的使用不是对复审商标的使用，即使该实际使用的商品与核定使用商品构成类似商品，也不会使消费者将核定使用商品与复审商标产生联系，从而发挥商标区别生产来源的作用。

本案中，万隆果干公司强调其在三年期限内在“笋干”商品上对复审商标进行了真实使用。

对此，即使在案证据可以证明万隆果干公司确实在“笋干”商品上使用了“万隆”商标，但由于“笋干”商品并非复审商标核定使用商品，故该使用行为亦不构成对复审商标的使用。

一审法院判决：维持商标评审委员会作出的被诉决定。

万隆果干公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定。

其主要上诉理由是：万隆果干公司提交的证据可以证明对复审商标进行了公开、持续的使用。

复审商标核定使用的商品包括“腌制蔬菜”，万隆果干公司提交的证据上出现的“笋干”属于“腌制蔬菜”的一种，可以证明复审商标在指定商品上进行了使用。

复审商标至今仍在使用并具有一定知名度，予以撤销不符合商标法立法初衷。

二审法院另查明：复审商标核定使用的全部商品为第29类：加工过的鱼、海米、冷冻水果、腌制蔬菜、咸菜、牛奶饮料（以奶为主的）、食用油、果子冻、加工过的瓜子、木耳。

2016版《类似商品和服务区分表》（以下简称2016版区分表）第2905群组“腌制蔬菜”项下包括“笋干”。

二审诉讼中，万隆果干公司为证明复审商标的使用情况，提交了部分证据，万隆实业公司均不予认可，商标评审委员会对上述证据未发表质证意见。

二审法院认为，万隆果干公司在二审中提交的证据并非被诉决定作出的依据，不予釆信。

案件的焦点在于复审商标在复审期间内是否经过真实有效的使用。

万隆果干公司在行政程序提交的证据2万隆果干公司获得的荣誉证书显示，“万隆多味笋干系列”荣获2007年杭州市优秀旅游商品铜奖，该证据可以认定复审商标于复审期间内在“笋干”商品上进行了真实、有效的使用。

但是，根据《商标审查及审理标准》中“撤销注册商标案件审理标准”5.3.6节关于“商标注册人或者被许可人在指定使用的一种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持”之规定，由于“笋干”并不属于复审商标核定使用的商品，即便“笋干”与“腌制蔬菜”构成类似商品，复审商标在“笋干”上的使用并不能当然视为复审商标在“腌制蔬菜”上的使用，故商标评审委员会及一审法院认定复审商标在复审期间内未进行使用是正确的，万隆果干公司所持相关上诉理由缺乏依据。

综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

本案再审期间查明： 1.涉及万隆果干公司使用争议商标的证据与事实 2007年5月三张增值税专用发票显示货物包括有笋干红衣花生、笋干36g400g96g装、多味笋丝、笋干青豆等产品。

多味笋干的包装上有醒目的“万隆笋干”字样，旁边有天目山多味字样，注明开袋即食，含量为36g。

配料为：天目山笋、食盐、食糖、桂皮、辣椒粉等，食用方法为开封后直接食用。

红衣花生笋干的配料为花生、笋干、食用盐、味精、八角、桂皮、辣椒粉、食品添加剂、山梨酸钾，食用方法为开封后直接食用。

石笋干的配料为精选石笋、食盐。

食用方法（仅供参考）：凉拌，将笋干用清水浸涨至软，洗净后撕成条状，切成小段入沸水略煮起锅，即可加佐料凉拌食用。

CQC质理管理体系认证证书证明，万隆果干公司的藕粉、南瓜粉、麦片、粉丝、糕点、笋干、炒货和葡萄干的加工符合质量管理体系ISO9001:2000、GBT19001-2000标准，于2006年4月25日首次发证。

2009年，该公司的上述产品加工通过ISO9001:2008、GBT19001-2008标准，2009年9月21日发证。

2007年杭州市贸易局、杭州市优秀旅游商品发展办公室给万隆果干公司颁发了荣誉证书，内容为：经专家评审，公证处公证，万隆多味笋干系列荣获2007年杭州市优秀旅游商品铜奖。

2013年1月，万隆果干公司被浙江省商务厅认定为浙江老字号。

因与第三人的纠纷，第三人申请要求撤销其老字号。

杭州市贸易局对其材料进行了核查，2014年5月出具核实报告，报告载明，万隆果干品牌起始于1951年，店名万隆果干糖果炒货店。

1991年9月，传人张培先开办了万隆果干食品加工厂，主要经营果干、瓜子类产品。

1999年12月企业改制，组建万隆果干公司，主要经营杭州特产，以西湖藕粉、特色糕点、山核桃、休闲笋制品四大旅游食品为支柱产品。

并认为万隆果干公司符合浙江老字号申报条件，建议继续保留老字号称号。

2.涉及腌制蔬菜与笋干关系的证据与事实 1993年的《类似商品区分表》中，第2905腌制、干制蔬菜群组包括：干蔬菜、熟蔬菜、腌制蔬菜、酸菜、泡菜、酸辣泡菜、腌扁豆、干洋葱、小黄瓜、腌黑菇、食用腌黄豆、腌制香草、腌豆、姜酱、番茄酱、烹调用蕃茄汁、烹饪用蔬菜汁、烹调用蔬菜汁、蔬菜汤料、汤、蔬菜汤剂、制汤剂、酸姜、咸菜、五味姜、榨菜、五香萝卜、脱水菜、速冻方便菜肴、冬菜、萝卜干、白菜干、干菜笋、大头菜、黑菜、百合菜、酱菜、付乳、速冻菜、紫菜、海菜、海带、海带粉。

2016版区分表第2905群组“腌制蔬菜”项下包括“笋干”。

2015食品安全国家标准酱腌菜中称酱腌菜是以新鲜蔬菜为主要原料，经腌渍或酱渍加工而成的各种蔬菜制品，包括酱腌菜、盐渍菜、酱油渍菜、糖渍菜、糖醋渍菜、虾油渍菜、发酵酸菜和糟渍菜等。

在国家质量监督检验检疫总局的网页介绍中，酱腌菜中的盐水渍菜中提到盐水笋。

在食品添加剂的国家标准中，对腌渍的蔬菜有专门的要求，其中专门列有“腌渍的蔬菜（仅限即食笋干）”一项，其添加剂有专门的标准。

1号店网页打印件显示，即食笋干被列入腌制蔬菜种类下。

《经济林研究》2006年第24期刊登的文章《腌制竹笋品质研究》中提到，竹笋腌制是我国传统竹产品加工方法之一，近年来，降低含盐量，及变腌干笋为即食、体闲、风味食品，在大中城市和国际市场需求中有上升的趋势。

本院另查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，本案焦点问题是万隆果干公司在笋干产品上对“万隆”的使用是否属于在指定商品“腌制蔬菜”上的使用。

二审判决认定万隆果干公司在笋干产品上对争议商标万隆有实际使用。

万隆果干公司的主要产品是西湖藕粉，其次就是笋干。

其笋干产品包括多味笋干、天目山石笋干、笋干红衣花生等多种商品。

其中多味笋干是主要商品，也是其于2007年获得杭州市优秀旅游商品的笋干类型。

从万隆果干公司提供的质量管理体系认证证书、荣誉证书、老字号认定情况、销售合同以及相关的介绍来看，多味笋干等休闲笋制品是其主打产品，早在本案争议的复审期间之前就开始生产销售，并使用万隆字样。

依据万隆果干公司提供的证据可以确认在指定期间前、指定期间内、指定期间后，万隆果干公司在多味笋干等笋干产品上均长期使用万隆字样。

关于争议商标在多味笋干等商品上的使用是否属于在指定商品腌制蔬菜上的使用问题。

多味笋干属于即食笋干，其配料为天目山笋、食盐、食糖、桂皮、辣椒粉等，食用方法为开封后直接食用。

判断该产品是否属于腌制蔬菜，应从产品分类、生产标准、销售渠道、生活常识等多方面加以判断。

在商品分类表中，腌制蔬菜为第29类，萝卜干等食品均为同组产品。

按照国家食品监督管理局对食品的分类知识，腌制蔬菜可分为酱腌菜、盐渍菜、酱油渍菜、糖渍菜、糖醋渍菜、虾油渍菜、发酵酸菜和糟渍菜等类，多味笋干在配料上接近于盐渍类。

在生产标准上和在食品添加剂标准上，即食笋干被作为特殊类型的腌制蔬菜对待。

在理论研究中，腌制笋干属于我国传统制笋工艺之一。

在销售渠道上，当事人提供的证据显示，1号店等电商平台将即食笋干作为酱腌菜的一种销售。

在超市等经营业态中，多味笋干作为小食品销售。

人们的生活习惯中，小包装多味笋干可作为小零食食用，大包装也可以作为腌制类蔬菜摆餐食用。

综上，争议商标在多味笋干产品上的使用，应当视为在腌制蔬菜商品上的使用。

商标法上的连续三年不使用撤销制度的立法目的在于促进商标的真实使用，避免商标资源的浪费。

本案中万隆果干公司长期使用万隆商标，在笋干等产品上有真实合法有效的使用，且使用一直持续。

尽管该商标受让于济南蔬菜公司，但万隆果干公司提交了商标许可使用合同。

更重要的是，万隆果干公司确实在笋干等产品上使用了“万隆”字样，属于商标性使用。

争议商标不属于连续三年不使用撤销制度中应予撤销的商标，对本案争议商标的撤销不符合商标撤销制度的本义。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3965号行政判决；

二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8487号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2014〕第010661号《关于第1354080号“万隆及图”商标撤销复审决定书》；

四、国家知识产权局就第1354080号“万隆及图”商标重新作出复审决定。

本案一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，由杭州万隆果干食品有限公司负担。

本判决为终审判决。