陕西省旬阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕0928刑再1号 原公诉机关旬阳县人民检察院。
原审被告人郭友军，男，汉族，1981年3月14日出生，河南省固始县人，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地河南省信阳市固始县，被捕前租住于北京市，小学文化，现在安康监狱服刑。
辩护人沈道广，陕西达衡律师事务所律师。
原审被告人陈家涛，男，汉族，1982年9月9日出生，河南省固始县人，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地河南省信阳市固始县，被捕前租住于北京市门头沟区，初中文化，现在安康监狱服刑。
辩护人荆新荣，陕西达衡律师事务所律师。
旬阳县人民检察院指控被告人郭友军、陈家涛犯销售假冒注册商标的商品罪一案，本院于2018年12月26日作出（2018）陕0928刑初112号刑事判决。
该判决发生法律效力后，陕西省安康市人民检察院向安康市中级人民法院提出抗诉，安康市中级人民法院于2019年11月4日作出（2019）陕09刑抗3号再审决定书，指令本院对本案进行再审，再审期间不停止原判决的执行。
本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。
旬阳县人民检察院检察员云安平出庭履行职务。
原审被告人郭友军、陈家涛及其辩护人沈道广、荆新荣到庭参加诉讼。
现已审理终结。
原审查明，原审被告人郭友军自2016年以来在北京先后从原审被告人陈家涛及何大才等人手中购买茅台、五粮液、红花郎、梦之蓝、海之蓝、天之蓝等假冒中高档名酒，采取微信朋友圈、网页推广、开办网店等模式，以远低于市场销售价格进行大肆兜售。
其将假冒名酒通过德邦物流、顺丰速递销往北京、河北、天津、内蒙、陕西等省、市。
2016年1月至2018年8月期间，下线及客户通过现金、微信转账、支付宝转账和德邦物流、顺丰速递代收货款形式向郭友军支付假酒款2800141元以上，其中顺丰速递代收假酒销售货款135244元，德邦物流代收款2664897元。
原审被告人陈家涛自2016年以来以北京市为据点，先后在其租住的北京市海淀区XX村XX号、北京市门头沟区XX镇XX小区XX号楼XX单元XX室，采用以次充好方式将同系列低端白酒经过灌装、包装、伪装成茅台、五粮液、国窖1573、剑南春、红花郎、梦之蓝、海之蓝、天之蓝等中高档假冒名酒。
利用微信朋友圈、网页推广、当面推销等销售方式通过德邦物流、顺丰速递以及亲自送货上门以远低于市场销售价格将假冒酒销售给下线郭友军、汤某某（另案处理）等人及客户，分别销往北京、河北、天津、内蒙等省、市。
2016年1月至2018年8月期间，下线及客户通过现金、微信转账、支付宝转账和德邦物流、顺丰速递代收货款形式向陈家涛支付假酒款1622212元以上，其中顺丰速递代收假酒销售货款53064元，德邦物流代收假酒销售货款1293878元，下线人员汤某某向其转款61540元（其中汤某某掌控的甘志德农业银行XXXXXXXXXXXXXXX9778账户向其转款10000元，汤某某招商银行XXXXXXXXXXXX0313账户向其转款51450元），郭友军向陈家涛微信chen13520545210转账95270元（2017年1月至2018年8月微信转款），郭友军向陈家涛支付宝转款118460元（2015年12月至2017年8月支付宝转款）。
2018年8月25日从陈家涛租住的北京市门头沟区XX镇XX小区XX号楼XX单元XX室现场搜查扣押的贵州茅台酒三十瓶、五粮液酒一百六十瓶、五粮液1618酒六瓶、国窖1573酒八十五瓶、剑南春一百七十四瓶、红花郎酒三十六瓶、梦之蓝四瓶、海之蓝六瓶，经鉴定为假冒注册商标酒品，货值金额达331349元。
另查明，2014年7月14日，原审被告人陈家涛经营的北京恒福瑞昌商贸有限公司因销售海之蓝、天之蓝、梦之蓝等假冒注册商标的白酒，被北京市工商行政管理局丰台分局处以没收侵权商品并处罚款52000元；
2016年3月14日，陈家涛因涉嫌假冒注册商标罪被北京市公安局大兴分局刑事拘留，同年4月13日被取保候审，涉案假冒注册商标白酒价值达32000余元，北京市大兴区人民检察院于2017年5月31日以犯罪事实不清、证据不足、不符合起诉条件为由对陈家涛作出不起诉决定。
经公诉机关当庭举证，原审被告人及辩护人质证，上述事实有受案登记表、立案决定书、抓获经过、二原审被告人的身份证复印件、张某乙投诉资料、张某乙网上购买假酒的微信截图、房屋租赁合同、搜查扣押笔录、扣押清单及扣押的物品、辨认指认笔录、案件照片、二原审被告人持有银行卡的交易明细、快递单、顺丰、德邦物流发货记录、陈家涛、郭友军支付宝及微信账号交易记录、鉴定报告、证人冯某某、曹某某、葛某某、张某甲、张某乙、谷某某、万某某等人的证言、二原审被告人的供述、北京市工商行政管理局丰台分局行政处罚决定书、北京市公安局大兴公安分局关于陈家涛的释放通知书、取保候审决定书、补充侦查决定书、立案决定书、拘留证、北京市大兴区人民检察院不起诉决定书、视频资料等证据存卷佐证，二原审被告人亦供认不讳，可以作为本案定罪量刑的依据，本院予以认定。
原审认为，原审被告人郭友军、陈家涛销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，旬阳县人民检察院指控二原审被告人犯销售假冒注册商标的商品罪事实和罪名成立。
关于二原审被告人及辩护人提出起诉书指控的销售金额中应扣减二原审被告人最开始销售的真酒金额，以及二原审被告人之间支付宝、微信关于其他经济往来的转账金额。
对此，现有证据均不能证明二原审被告人及辩护人提出的以上事实，且二原审被告人及辩护人亦未提供相应的证据予以证明，故此辩解和辩护意见，不予采纳。
关于被告人陈家涛的辩护人提出陈家涛的银行卡中物流、财付通等进账数额少于起诉书指控的数额，经查，关于原审被告人陈家涛销售假冒注册商标的商品金额应以快递代收的货款及下线向其转款数额为准，故此辩护意见，不予采纳。
关于原审被告人陈家涛的辩护人提出从陈家涛租住屋内扣押的假冒注册商标酒品货值金额过高，经查，扣押的假冒注册商标酒品没有标价，也未查清其实际销售价格，起诉书以同系列售价最低的商品市场价格计算，并无不当，故此辩护意见，不予采纳。
原审被告人陈家涛曾因销售假冒注册商标的白酒被行政机关以及司法机关处理，仍从事该犯罪行为，应从重处罚。
鉴于二原审被告人归案后均能如实供述自己的罪行，庭审中认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。
二辩护人关于二被告人具有坦白情节，可从轻处罚的辩护意见，予以采纳。
根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人郭友军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月26日起至2022年8月25日止），并处罚金1500000元。
罚金限判决生效后30日内缴清。
二、被告人陈家涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月26日起至2022年2月25日止），并处罚金1000000元。
罚金限判决生效后30日内缴清。
三、随案移送的作案工具黑色奥迪A6L轿车一辆、白色现代胜达SUV轿车一辆、手机9部、涉案银行卡等予以没收。
旬阳县人民检察院于再审中提出，旬阳县人民法院原审刑事判决中确认了2018年8月25日在陈家涛租住处搜查扣押货值331349.00元的酒品系假冒注册商标的商品的犯罪事实，但对于扣押的涉案赃物却未作实体处理，属于漏判，应再审纠正。
原审被告人郭友军、陈家涛及其辩护人沈道广、荆新荣对公诉机关的意见均表示无异议。
经本院再审查明的事实，与原审查明的事实一致。
公安机关2018年8月25日从陈家涛租住的北京市门头沟区XX镇XX小区XX号楼XX单元XX室现场搜查扣押的贵州茅台酒三十瓶、五粮液酒一百六十瓶、五粮液1618酒六瓶、国窖1573酒八十五瓶、剑南春一百七十四瓶、红花郎酒三十六瓶、梦之蓝四瓶、海之蓝六瓶，经鉴定为假冒注册商标酒品，货值金额达331349.00元。
本院原审（2018）陕0928刑初112号刑事判决对上述案涉财物未做处理。
本院认为，本院原审判决对于原审被告人郭友军、陈家涛依法定罪量刑，定性正确、量刑适当，但原审判决对于案涉货值金额331349.00元的假冒注册商标的酒品应依法处理而未做处理，确属漏判，应依法予以纠正。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十四条、第三百六十五条之规定，判决如下： 一、维持本院（2018）陕0928刑初112号刑事判决的第一、第二、第三项，即一、被告人郭友军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月26日起至2022年8月25日止），并处罚金1500000元。
罚金限判决生效后30日内缴清。
二、被告人陈家涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月26日起至2022年2月25日止），并处罚金1000000元。
罚金限判决生效后30日内缴清。
三、随案移送的作案工具黑色奥迪A6L轿车一辆、白色现代胜达SUV轿车一辆、手机9部、涉案银行卡等予以没收。
二、案涉货值331349.00元的假冒注册商标商品贵州茅台酒三十瓶、五粮液酒一百六十瓶、五粮液1618酒六瓶、国窖1573酒八十五瓶、剑南春一百七十四瓶、红花郎酒三十六瓶、梦之蓝四瓶、海之蓝六瓶，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 刘锋强 审判员 刘恒宇 审判员 陈 香 二〇一九年十二月三十一日 书记员 陈思源 附：《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”： （一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百四十五条公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。
任何单位和个人不得挪用或者自行处理。
对被害人的合法财产，应当及时返还。
对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。
对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。
人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。
人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。
对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。
第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。
如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十四条法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。
案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。
经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。
涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。