福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民初794号 原告：福建惠安县惠兴工贸有限公司，住所地福建省惠安县。

法定代表人：康惠阳，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张佩、宋进发，北京恒都（泉州）律师事务所律师。

被告：莆田市涵江区初日化工有限公司，住所地福建省莆田市涵江区。

法定代表人：佘国忠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：武秀珍，福建众益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田航劲，福建众益律师事务所实习律师。

原告福建惠安县惠兴工贸有限公司（以下简称惠兴公司）因与被告莆田市涵江区初日化工有限公司（以下简称初日公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

惠兴公司的委托诉讼代理人张佩；

初日公司的委托诉讼代理人武秀珍、田航劲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

惠兴公司向本院提出诉讼请求：1、判令初日公司立即停止侵害惠兴公司第7632535号“”、第12387712号“”注册商标的侵权行为；

2、判令初日公司赔偿因其侵权行为给惠兴公司造成的经济损失100000元（含惠兴公司为制止侵权行为所支付的合理费用）。

事实和理由：惠兴公司创办于1998年，是国内专业生产建筑涂料、防水涂料的高新技术企业，同时也是一家集研发、生产、销售为一体的现代化大型涂料企业，名列全国涂料行业20强。

从公司设立之初，惠兴公司就开始在知识产权和新产品技术创新领域进行重点投入，现今已拥有10余项具有国际先进水平的科研成果（发明专利和实用新型专利），几十个外观设计专利，百余个注册商标，还参与了多项国家和地方技术标准的编订工作。

经过二十多年的努力，惠兴公司所生产的“美惠”牌腻子粉、防水涂料、建筑材料等产品以优异的产品质量在业界广受好评，更赢得了广大消费者的认可，并获得多项荣誉。

2008年，惠兴公司的“美惠”商标被认定为中国驰名商标，且至今仍被认定为福建省著名商标。

2015年，惠兴公司的“石感漆涂料”项目被泉州市人民政府授予“2014年度泉州市科学技术奖专利优秀奖”。

为维护品牌形象，保护消费者的合法权益，惠兴公司于2010年11月21日经国家工商总局商标局核准在第2类注册第7632535号“”商标，核定使用的商品为：刷墙粉、油漆、油漆稀释剂等；

于2014年9月14日经国家工商总局商标局核准在第2类注册第12387712号“”商标，核定使用的商品为：颜料、油漆、粉刷用石灰浆、涂料（油漆）、防火漆、防水粉（涂料）等。

初日公司系一家设立于莆田市的专业从事水性水泥漆、涂料、路标漆、以及建筑胶黏的生产、销售企业。

2019年5月，惠兴公司发现初日公司在未经许可的情况下，不仅擅自在其生产的商品上突出使用与惠兴公司的第7632535号“”、第12387712号“”注册商标相近似的标识，还将其生产的前述侵权商品在各大销售网站上进行宣传和售卖，易使相关公众对其所售商品的来源产生混淆，误认为该商品系惠兴公司生产的商品。

但该商品并非惠兴公司所生产，系侵害惠兴公司注册商标专用权的侵权商品。

而初日公司的前述行为已由福建省泉州市海霞公证处公证。

综上，初日公司的行为严重侵害了惠兴公司的合法权益，现惠兴公司为维护自己的合法权益，根据相关法律法规之规定，请求法院判如所请。

初日公司辩称：惠兴公司的诉讼请求没有事实理由，依法应当驳回其诉讼请求。

首先，石感漆名称已经普遍被同行和消费者作为一种名称消费使用。

石感和石感漆只是作为通类的一种，感觉与石头一样，也叫为仿石漆，只是一种通用的描述，商标缺乏显著特征，初日公司在中国裁判文书上以石感漆作为关健词搜索例年的判例，多出现在建设施工合同案件当中，建设工程合同案件中，石感漆的名称多出现在建设工程纠纷的案件中。

自2015年12月开始一共搜索到34篇，含有石感漆关键词的判决。

从这些判决书可以看出石感漆多作为名词使用，同行及消费者已经作为产品的一种通用名称来使用。

其次，初日公司在使用过程中并没有突显石感漆，而是突显的是自己的注册商标初日漆，包括桶的外部特征，与惠兴公司的桶的外部特征完全不一样，相关公众很容易识别。

且初日公司所使用的石感漆与惠兴公司注册的石感漆字样大不相同，在初日公司众多的销售油漆系列当中石感只是作为一个产品的类别，与水性漆、布艺漆等其他多种类别油漆相比较，石感漆只是作为油漆的一个类别。

并非是作为商标来使用。

再次，初日公司使用石感漆是正当使用，商标的实际用途在于能表示商品的来源，初日公司是将初日漆作为商标来源，从惠兴公司提供的公证书上的内容可以看出来，被控侵权商品上突显使用的是初日漆商标，不管是桶的上部还是下部均是突显初日漆商标，初日漆作为初日公司销售商品的一个来源，石感漆并不是作为初日公司销售油漆的来源，因此初日公司使用石感漆是属于正当使用。

即使惠兴公司将石感漆作为一种油漆性能的类别申请注册商标，也不能阻止其他人的善意使用。

因本案正在审理过程中，因此初日公司已经停止生产及销售含有石感及石感漆字样的油漆，也已经不再使用含有石感及石感漆字样的外包装。

因此惠兴公司的第一个诉讼请求不能成立。

同时惠兴公司并没有提供证据证实其实际的经济损失，也没有证据证实初日公司的获利行为，因此惠兴公司主张初日公司赔偿经济损失10万元没有事实依据。

综上，请法院依法驳回惠兴公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据本院列举分析如下： 对于惠兴公司提供的初日公司有异议的证据列举如下： 证据1第7632535号商标注册证（石感）、第12387712号商标注册证（石感漆），欲证明惠兴公司是第7632535号“”、12387712号“”注册商标的专用权人。

证据2荣誉证书，欲证明1、2015年2月16日，惠兴公司的“石感漆涂料”项目荣获泉州市人民政府颁发的“2014年度泉州市科学技术奖专利优秀奖”证书；

2、2015年3月24日，惠兴公司生产的美惠石感漆被评为“全国建筑节能推荐产品”；

3、惠兴公司的“美惠”商标早在2008年已被认定为中国驰名商标；

4、惠兴公司的“美惠”商标自2012年起至今均被认定为福建省著名商标。

5、惠兴公司的“石感漆涂料”专利，荣获惠安县人民政府颁发的“惠安县科学技术奖”证书。

证据3《广告发布合同》及照片、《承制、设置户外广告合同书》及户外广告照片，欲证明惠兴公司为宣传其“美惠”“石感漆”品牌，在惠安县境内及周边国道投放了大量的户外宣传广告。

证据4（2019）闽泉海证内字第5479号公证书、（2019）闽泉通证民字第1024号公证书、时间戳认证证书及网站截图、时间戳视频及验证文件，欲证明在1688网、淘宝网、微信公众号、中国供应商网、赶集网等多个网站以零售兼批发的方式售卖、宣传其生产的侵害惠兴公司注册商标专用权的侵权商品。

本院认为，证据1、2、4因惠兴公司有提供原件予以核对，且初日公司对上述证据的真实性无异议，故对上述证据的真实性可以予以认定。

证据3因惠兴公司有提供原件予以核对，故对该组证据的真实性予以认定，对该证据双方有异议的内容，本院将结合相关争议焦点在下文一并分析。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 惠兴公司成立于1998年8月18日，经营范围为零售油漆、酒精、环已酮、松节油、乙二胺、天那水、加工销售涂料。

惠兴公司于2010年11月21日经注册登记取得第7632535号注册商标专用权；

该注册商标有效期限至2020年11月20日；

该注册商标核定使用的商品为第2类包括：刷墙用白浆，刷墙粉，油漆，油漆稀释剂，水溶性内外墙有光喷塑料，防水粉（涂料）。

惠兴公司于2014年9月14日经注册登记取得第12387712号注册商标专用权；

该注册商标有效期限至2024年9月13日；

该注册商标核定使用的商品为第2类包括：木材染色剂，颜料，油漆，粉刷用石灰浆，刷墙粉，涂料（油漆），防火漆，白色（染料或涂料），水溶性内外墙有光喷塑料，防水粉（涂料）。

2019年5月16日，惠兴公司的委托代理人向福建省泉州市海峡公证处申请对其登陆1688网站浏览1688店铺的有关网页、购买有关产品的过程及内容进行证据保全公证。

同日在该处公证员、公证员助理监督下，惠兴公司的委托代理人操作公证处电脑进入1688网，搜索供应商“莆田市涵江区初日化工有限公司”查看该店铺工商注册信息（该供应商法定代表人为佘国忠住所地为福建省莆田市涵江区白塘镇镇前村统一社会信用代码91350303705364752U），随后在该供应商处购买名称为“初日漆全天候石感漆外墙质感石头漆外墙工程石感漆建筑工程涂料”的产品一桶。

该商品页面显示售价540元。

该商品链接共有3个分类的商品，惠兴公司的委托代理人选择“底涂18kg/桶”的分类进行购买，支付价款540元后形成编号为44546841xxxx的订单。

订单显示收货地址：李海东，收货地址：福建省泉州市丰泽区丰泽街215号。

2019年5月31日，福建省泉州市海峡公证处公证员、公证处工作人员对惠兴公司的委托代理人在该处接收其2019年5月16日在1688网上购买的上述产品的接收过程进行保全证据公证。

惠兴公司的委托代理人在该处接收了德邦快递的快递单号为7663680636的快递包裹一件；

并对该包裹进行了拍照，随后对该包裹进行了拆封将包裹内的物品一一取出并拍照，拍照完毕后上述物品由公证人员密封后交由惠兴公司的委托代理人保存。

该公证处于2019年5月31日分别出具（2019）闽泉海证内字第5479号、5480号公证书。

庭审过程中，惠兴公司向本院提供了（2019）闽泉海证内字第5480号公证书封存的实物。

经查看，公证购买的物品为一桶产品名称为“多彩漆面涂”的涂料，该侵权产品包装正面上部以红底白字标有“初日漆”字样，正面中间位置以红字白底标有“石感漆”字样；

具体正面包装如图所示“”。

初日公司确认上述产品是其销售。

本院认为，本案的争议焦点分析如下：1、关于涉案被控侵权产品使用“石感漆”文字是否侵害了惠兴公司第7632535号“”、第12387712号“”商标专用权的问题。

惠兴公司主张初日公司擅自在其生产的商品上突出使用与惠兴公司的第7632535号“”、第12387712号“”注册商标相近似的标识，还将其生产的前述侵权商品在各大销售网站上进行宣传和售卖，易使相关公众对其所售商品的来源产生混淆，误认为该商品系惠兴公司生产的商品，构成了对惠兴公司上述商标专用权的侵害。

初日公司辩称：“石感漆”名称已经普遍被同行和消费者作为一种名称使用；

石感和石感漆也可称为仿石漆，只是一种通用的描述，商标缺乏显著特征；

同时初日公司在使用过程中并没有突显石感漆，而是突显的是自己的注册商标初日漆。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

据此，初日公司在被控侵权产品的正面中央位置以较大字体突出使用“石感漆”字样，因该标识确与惠兴公司第7632535号“”、第12387712号“”商标高度近似，故初日公司生产、销售涉案被控侵权产品的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，构成对惠兴公司第7632535号“”、第12387712号“”注册商标专用权的侵害。

初日公司辩称，“石感漆”系行业通用名称，但依据本案的证据，尚不足以作出以上认定，故初日公司关于“石感漆”是行业通用名称的辩称，不能成立。

2、关于初日公司如何承担民事责任问题。

关于停止侵权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，惠兴公司要求初日公司立即停止侵权于法有据，予以支持。

关于经济损失和合理费用的赔偿数额。

本案中由于惠兴公司没有提供证据证明其因初日公司的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明初日公司获利的具体数额，无法根据惠兴公司所受损失和初日公司获利情况确定赔偿数额。

综上考虑初日公司侵权行为的性质、涉案侵权产品的利润空间等因素，以及惠兴公司第7632535号“”、第12387712号“”注册商标的知名度、其因本案诉讼所支出的公证费、律师费等和合理费用，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，酌定初日公司赔偿给惠兴公司经济损失及合理费用合计6万元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、莆田市涵江区初日化工有限公司应于本判决生效之日起立即停止侵害福建惠安县惠兴工贸有限公司第7632535号“”、第12387712号“”注册商标的侵权行为；

二、莆田市涵江区初日化工有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建惠安县惠兴工贸有限公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计60000元；

三、驳回福建惠安县惠兴工贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

申请执行的期限为二年。

本案案件受理费2300元，由福建惠安县惠兴工贸有限公司920元，莆田市涵江区初日化工有限公司1380元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　庄莉琳 审　判　员　　陈钟颖 人民陪审员　　吴友琴 二〇一九年十二月十八日 书　记　员　　谢正沁 附：本案相关的法律条文 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；

对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；

或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据《民法通则》第一百三十四条、《商标法》第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。