贵州省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)黔刑终338号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

上诉人（原审被告人）：赵明，男，1972年2月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省仁怀市，住贵州省仁怀市，因涉嫌假冒注册商标罪，经仁怀市公安局决定，于2018年11月17日被刑事拘留；

因涉嫌假冒注册商标罪，经仁怀市人民检察院批准，于2018年12月22日被逮捕。

现羁押于仁怀市看守所。

辩护人：张德兴，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。

贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人赵明销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2019年8月30日作出（2019）黔03刑初69号刑事判决书。

一审宣判后，原审被告人赵明不服提出上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

一审判决认定：2018年8月以来，被告人赵明以牟利为目的，从“小陈”（具体身份不明）处购买了明知是非法制造的贵州茅台酒包装材料，并分别存放于其位于仁怀市及其租用的仁怀市坛厂镇枇杷村一农村自建房中用于销售。

2018年11月16日，赵明被仁怀市公安局喜头派出所民警抓获，并在其家中、租用的地下库房及农村自建房中查获尚未销售的非法制造的茅台酒类包装材料共计114140件。

经查，其已销售部分销售金额为人民币4000元左右。

经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，从赵明处扣押的印有贵州茅台酒股份有限公司注册商标的酒类包装材料不是其公司生产。

另查明，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是第3029843号、3159143号、3159141号、284519号、18715389号、237040号、7059293号、3333018号注册商标的注册人，该公司将前述商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。

涉案的酒类包装材料上使用了前述注册商标。

一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款、第二款、第六十七条第三款、第二百一十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第二项、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第四项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人赵明犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年11月17日至2021年2月16日止。

罚金限本判决生效后一个月内缴纳。

）二、扣押在案的赃物，予以没收，由扣押机关依法处理。

一审宣判后，赵明上诉称：1、一审将查获的防伪芯片9,000个、胶帽6,940个、防伪方法介绍20,000张、丝带14,000条、物流标15,000张、产品合格证3,426张、瓶盖5,600个、酒标6,636个（实际查获19,700张）、防伪识别器970个、酒瓶675个（实际查获704个）计入其销售的商标标识的总件数无法律依据，其未达到“情节特别严重”的数量要求；

2、上诉人积极配合公安机关调查，并主动交代了在租用的两处厂房内存放茅台酒包装材料的事实，应属于主动投案。

辩护人提交以下辩护意见：1、本案侵权产品的销售数量的认定存在错误，赵明的行为不符合“情节特别严重”，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度内处刑；

2、公安机关在赵明住宅查获包装的假茅台酒时，赵明主动交代了其在住宅处、租用的罗家坝、坛厂两处库房堆放有涉案非法制造的注册商标标识，依法构成自首。

二审审理查明的事实与一审相同，认定的证据有经一审庭审举证质证的受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、刑事破案登记表、变更羁押期限通知书、逮捕决定书、继续取证意见书、逮捕证、逮捕通知书、扣押决定书、仁怀市公安局侦查终结财物、文件处理清单、鉴定聘请书、价格不予受理通知书、鉴定聘请书、价格认证结论书、户籍证明、查获经过、抓获经过、情况说明、贵州茅台酒厂营业执照、授权委托书、商标注册证、价格证明、地下室租赁合同、调取证据通知书（赵明使用手机号150××××1479、仁怀响华物流调取赵彬的运单底单及监控视频）、调取证据清单、通话清单、情况说明调取证据通知书（赵明11月份自动柜员机向小陈现金存款的视频监控和交易流水）、被告人赵明的供述与辩解、证人杨某的证言、证人陈某的证言、证人张某的证言、产品辨认（鉴定）表、检查笔录、辨认笔录、现场勘验笔录及照片等在案证据予以佐证，本院予以确认。

本院认为，对于上诉人赵明及其辩护人提出的其未达到“情节特别严重”，依法构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，现场被查获的物品共计123,269件，一审法院认定赵明销售的注册商标标识为114,140件，并没有包含防伪芯片9,000个和成品酒102瓶、半成品酒27瓶。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解释》第十二条第三款规定：“本解释第三条所规定的‘件’是指标有完整商标图样的一份标识”。

因胶帽侧面印有第3159143号注册商标；

防伪方法介绍上印有第3159143号注册商标；

丝带上有“中国贵州茅台酒”字样，“贵州茅台”为注册商标；

物流标上印有第3159143号注册商标；

产品合格证的食品名称处印有“贵州茅台酒”字样；

正标印有与第237040号注册商标有细微差别的图案以及“贵州茅台酒”字样；

背标印有“茅台酒”字样，“茅台”为注册商标；

防伪识别器上印有第3029843、第3159143号注册商标；

酒瓶的底部印有第3333018号注册商标，故以上被查获物品数量应计入赵明销售的注册商标标识的数量。

瓶盖因从卷内照片中难以识别是否印有涉案注册商标，不应计算。

综上，本院认定赵明销售的注册商标标识为108,540件，属于犯罪“情节特别严重”，对其相应上诉理由和辩护意见不予采纳。

关于赵明是否构成自首，根据赵明的供述以及侦查机关出具的查获经过、第一次询问笔录等证据显示，赵明系由公安机关现场抓获，其主动交代租用厂房内存放茅台酒包装材料的犯罪事实属于坦白，不构成自首。

故对于被告人赵明认为其构成自首的上诉理由和辩护意见本院不予采纳。

被告人赵明知是伪造、擅自制造的他人注册商标标识而予以销售，情节特别严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条的规定，构成销售非法制造的注册商标标识罪，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；

被告人赵明在犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；

被告人赵明到案后如实供述，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。

一审在法定刑幅度内对被告人赵明进行量刑，并依法对其减轻处罚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。