福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5573号 上诉人（原审被告）：温州市瓯海家宝鞋业有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区。

法定代表人：刘爱花，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李蔚容，福建泉明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：斐乐体育有限公司，住所地福建省厦门市思明区。

法定代表人：赖世贤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：苏巧燕，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何祥亮，福建达业律师事务所实习律师。

原审被告：晋江市青阳婉玉鞋店，经营场所福建省晋江市。

经营者：李宛玉，女，1978年9月4日出生，汉族，住福建省晋江市。

上诉人温州市瓯海家宝鞋业有限公司（以下简称家宝公司）因与被上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）及原审被告晋江市青阳婉玉鞋店（以下简称婉玉鞋店）侵害商标权纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初6354号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

家宝公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回斐乐公司对家宝公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、一审法院仅凭鞋盒及吊牌上印制的标识系家宝公司的法定代表人刘爱花注册的商标图形就认定被控侵权鞋为家宝公司生产，家宝公司认为该认定证据不足。

家宝公司从未生产销售被控侵权产品给婉玉鞋店，这一点与婉玉鞋店的答辩可以相互印证，婉玉鞋店认为是家宝公司生产也是基于鞋盒的厂名、商标，并非其是从家宝公司进货。

在一审庭审中，婉玉鞋店未提供证据证明被控侵权产品的来源，因此，可以明确其所销售的被控侵权产品并不是从家宝公司进货。

不论是斐乐公司，还是婉玉鞋店，均是仅凭鞋盒上的厂名、商标认为家宝公司是生产商，而未提供任何的证据。

至于吊牌标识所显示的企业名称、地址、电话等信息以及一审判决所认定的家宝公司法定代表人所持有的商标均是公开信息，任何个人或者企业均可以从公开渠道获得该信息，涉案产品没有厂商的识别代码，厂商的识别代码才是唯一有效的。

因此，简单地以吊牌及商标为由认定家宝公司就是生产商明显证据不足，事实不清。

二、即使认定被控侵权产品是家宝公司所生产，一审判决家宝公司赔偿40000元也没有事实和法律依据。

从公证书体现的鞋子也就一双，销售价格为135元。

根据我国商标法第六十三条规定，侵犯商标的赔偿数额是有顺序要求的，本案可以确定婉玉鞋店所获得的利益不可能超过销售金额，生产商亦然。

因此，在斐乐公司无法主张自己损失的情况下，应按家宝公司的获利情况来认定赔偿数额，婉玉鞋店的销售金额连200元都没有，即家宝公司的获利金额不足200元，一审判决的赔偿数额显然没有法律和事实依据。

三、家宝公司系迪士尼的生产商，无需借用斐乐公司的商标提升自己的产品标识。

斐乐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

一、家宝公司是侵权产品的生产者，应承担相应的法律责任。

在产品外包装上标注生产者等企业信息是我国的法律规定，也符合相关行业惯例。

一般而言，外包装上的企业信息是认定产品来源的依据。

本案中，侵权产品的鞋盒及吊牌上均标注家宝公司的名称、地址等信息，在侵权产品的鞋垫上印制的标识与家宝公司法定代表人刘爱花申请注册的商标基本一致，足以证明侵权产品是家宝公司生产的。

家宝公司主张企业信息是公开信息，他人可以仿冒生产，其应承担举证责任。

二、一审判决依据斐乐公司的知名度、家宝公司侵权的性质及持续时间、销售范围、主观过错以及斐乐公司支付的合理费用等因素认定家宝公司的赔偿数额是合情合理。

婉玉鞋店未作陈述。

斐乐公司向一审法院起诉请求：一、家宝公司、婉玉鞋店立即停止侵犯斐乐公司第163332号“”、第163333号“”商标权的行为；

二、家宝公司、婉玉鞋店赔偿斐乐公司经济损失、商誉损失及维权支出的合理费用共计150000元。

一审法院认定事实：斐乐公司成立于2007年9月29日，经营范围为鞋帽批发、服装批发、体育用品及器材批发等。

家宝公司成立于2015年9月17日，经营范围为制造、加工、销售：鞋、鞋材（不含危险品及皮革类）、玩具、服装、服饰、箱包；

网上销售：服装、袜子、帽、玩具、办公用品；

鞋设计技术开发、转让等。

婉玉鞋店成立于2015年12月3日，类型为个体工商户，经营者为李宛玉，经营范围为鞋零售。

1982年10月15日，菲拉毛纺兄弟公司（意大利）（MAGLIFICIOBIELLESEFRATELLIFILAS.P.A）经国家工商行政管理总局商标局核准注册第163332号“”商标、第163333号“”商标，该两枚商标核定使用商品均为第53类“衣服”，注册有效期限自1982年10月15日至1992年10月14日止。

后该两枚商标经三次核准续展注册，续展核定使用商品“衣服、鞋、帽、手套、围巾、短统袜、长统袜”，续展注册有效期至2022年10月14日。

2006年4月28日，费拉卢森堡有限公司（FILALUXEMBOURGS.A.R.L）经国家工商行政管理总局商标局核准受让第163332号“”商标。

2008年3月7日，满景（IP）有限公司（FULLPROSPECT（IP）PTE.LTD.）经国家工商行政管理总局商标局核准受让第163332号“”商标、第163333号“”商标。

2016年6月10日，满景（IP）有限公司出具商标授权许可书，确认授权许可斐乐公司自2008年起，在中国大陆的经营活动中以独占方式使用其持有的“”“”“斐乐”系列商标（包含第163332号“”商标、第163333号“”商标）。

商标授权许可书中明确：所谓“独占”是指，仅斐乐公司有权在许可区域内使用被许可商标，包括满景（IP）有限公司在内的他人未经斐乐公司许可均不得使用被许可商标，许可区域为中国大陆。

斐乐公司有权以自己的名义单独对侵犯上述商标专用权的行为采取法律行动。

2019年3月20日，国家知识产权局商标局出具《关于第163332号“图形”及第163333号“FILA”商标案件请示的批复》（商标驰字[2019]87号），同意福建省市场监督管理局对满景（IP）有限公司注册、斐乐公司使用在衣服、鞋、短统袜商品上的第163332号“”、第163333号“”注册商标予以驰名商标扩大保护。

2017年10月7日，家宝公司的法定代表人刘爱花经核准注册第20930377号“”商标。

2018年12月30日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈某2向福建省泉州市海峡公证处申请对其购买商品的行为及过程进行保全证据公证。

同日，福建省泉州市海峡公证处公证员陈某1、公证员助理郭某与陈某2到福建省晋江市门店名称为“名足鞋坊”的店铺，在公证人员的现场监督下，陈某2对“名足鞋坊”的门面进行拍照，后进入该商店拍照，在该商店购买鞋子一双，陈某2以刷银行卡的方式支付135元，并在该店开具单据一张。

上述商品、单据在拍照后由公证人员进行封存，封存后交由领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司保管。

2019年1月23日，福建省泉州市海峡公证处根据前述保全证据过程制作（2019）闽泉海证内字第794号公证书。

一审审理过程中，一审法院当庭拆封上述公证封存的物品，启封前快递包裹封存完整。

启封后，可见一个鞋包装盒，鞋盒上印有“”标识及家宝公司企业名称、地址、电话等信息。

鞋盒内有一双鞋，鞋子的鞋舌、鞋后跟处印制有“”标识，鞋侧面印制有“”标识，鞋垫上印制有“”标识，鞋吊牌上印制有“”标识及家宝公司企业名称、地址、电话等信息。

一审法院认为，关于被控侵权鞋是否家宝公司生产的问题。

被控侵权鞋的鞋盒及吊牌上印制的“”标识与家宝公司的法定代表人刘爱花注册的“”商标的图形及字母部分完全一致，被控侵权鞋的鞋垫上印制的“”标识中汉字及英文与“”商标中汉字及英文相同，仅为字体及字母大小写的差别。

被控侵权鞋及鞋盒上印制有与家宝公司法定代表人刘爱花注册的“”商标相关联的标识及家宝公司的企业信息，足以认定被控侵权鞋为家宝公司生产。

家宝公司主张被控侵权鞋非其生产，但未能提供相反证据证明，不予采纳。

关于家宝公司、婉玉鞋店是否侵犯斐乐公司商标专用权的问题。

斐乐公司享有独占使用权的第163332号“”商标、第163333号“”商标仍在有效期内，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。

家宝公司生产、婉玉鞋店销售的被控侵权商品为鞋，与斐乐公司前述注册商标核定使用商品中的“鞋”为同种商品。

家宝公司在被控侵权鞋上使用“”“”标识的行为，是在商品上使用商标用于区分商品来源的行为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，应当认定为商标法意义上的商标使用行为。

被控侵权鞋的鞋舌、鞋后跟处印制的“”标识与“”商标相同，鞋侧面使用的“”标识的前半部分“FI”与“”商标的主要识别部分“FI”相同,“”标识与“”商标在图形构图、图形的整体视觉效果上差别不明显，构成近似商标，被控侵权的“”标识与斐乐公司“”商标共同使用在同种商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与斐乐公司“”注册商标的商品有特定的联系。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

家宝公司未经斐乐公司授权或许可，擅自生产标有与斐乐公司享有独占使用权的案涉注册商标相同及近似标识的鞋，侵犯斐乐公司案涉注册商标独占使用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

婉玉鞋店未经斐乐公司授权或许可，擅自销售标有与斐乐公司案涉注册商标相同及近似标识的鞋，侵犯斐乐公司案涉注册商标独占使用权。

家宝公司、婉玉鞋店依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿损失的数额。

斐乐公司、家宝公司、婉玉鞋店均未能充分举证证实各自因被侵权遭受的损失或者因侵权获得的利益，且无证据证明案涉注册商标许可使用费情况，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，依照定额赔偿方式确定赔偿金额。

综合考虑：斐乐公司案涉权利商标的声誉、家宝公司、婉玉鞋店侵权的性质、期间、过错、后果及斐乐公司为制止本案侵权产生的合理费用等因素，酌定家宝公司的赔偿数额为40000元，婉玉鞋店的赔偿数额为5000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、温州市瓯海家宝鞋业有限公司立即停止侵犯斐乐体育有限公司第163332号“”、第163333号“”注册商标独占使用权商品的行为；

二、晋江市青阳婉玉鞋店立即停止侵犯斐乐体育有限公司第163332号“”、第163333号“”注册商标独占使用权商品的行为；

三、温州市瓯海家宝鞋业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿斐乐体育有限公司经济损失（含合理费用）40000元；

四、晋江市青阳婉玉鞋店应于判决生效之日起十日内赔偿斐乐体育有限公司经济损失（含合理费用）5000元；

五、驳回斐乐体育有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，家宝公司围绕上诉请求依法提交了《中国商品条码系统成员证书》一份，以此证明家宝公司生产的产品具有具体唯一的厂商识别代码。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

斐乐公司质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该证据无法证明家宝公司生产的产品就一定具有标识厂商识别代码，并且不能证明侵权产品并非家宝公司生产。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证书只能证明家宝公司系中国商品条码系统成员，厂商识别代码为697190665，但不足以证明被控侵权产品并非其生产。

经审理查明，一、被控侵权鞋的鞋盒及吊牌上印制的“”标识与家宝公司的法定代表人刘爱花注册的“”商标的图形及字母部分完全一致；

二、被控侵权鞋的鞋垫上印制的“”标识中汉字及英文与“”商标中汉字及英文相同，仅为字体及字母大小写的差别；

三、被控侵权鞋及鞋盒上印制有与家宝公司法定代表人刘爱花注册的“”商标相关联的标识及家宝公司的企业信息；

综上所述，上述事实相互印证，足以认定被控侵权鞋为家宝公司生产。

虽然家宝公司主张被控侵权鞋并非其生产，但其未能提供相反证据予以反驳，对家宝公司的上述主张不予采纳。

一审判决认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

一审法院综合考量家宝公司侵权的情节、后果、主观过错程度、斐乐公司涉案注册商标的知名度以及其为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情判决家宝公司赔偿斐乐公司4万元，符合本案实际情况，亦在法律规定的裁量权范围内，应予维持。

家宝公司关于赔偿数额过高的主张，依据不足，不予采纳。

综上所述，家宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由温州市瓯海家宝鞋业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨金顺 审判员　　张国民 审判员　　黄有志 二〇一九年十二月十七日 书记员　　李钰涵 本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

…… 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。