{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终226号 上诉人（原审原告）：谢海峰。

委托诉讼代理人：李星星，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高景贺，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：马燕，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘洪尊，该局审查员。

原审第三人：张萌。

委托诉讼代理人：胡上海，北京超成律师事务所律师。

上诉人谢海峰因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人张萌外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年7月15日作出的（2019）京73行初451号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，并于2019年12月12日对本案进行了询问。

上诉人谢海峰的委托诉讼代理人李星星、高景贺，原审第三人张萌的委托诉讼代理人胡上海到庭参加询问。

被上诉人国家知识产权局经传票传唤未到庭参加询问。

本案现已审理终结。

谢海峰上诉请求：撤销原审判决和被诉决定。

一审、二审诉讼费由国家知识产权局承担。

事实与理由：（一）第37665号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）及原审判决关于本专利【即专利号为20153018××××.8、名称为“玩具（红外线遥控恐龙）”的外观设计专利】与“小恐龙阿贡”的卡通形象（以下简称对比设计）的区别属于局部细微差别，不对整体视觉效果产生显著影响的认定错误。

1.关于躯干及后肢的区别。

首先，躯干和后肢是恐龙的主要组成部位，所占的比例较大，本专利系恐龙躯干两侧等宽的创新设计，具体为主视图看身体前侧由上至下呈长方形轮廓，与硕大头部结合形成一根竖立火柴棍的轮廓感，能够产生独特的视觉效果。

本专利的后肢与躯干结合处采用夸张设计手法，竖立长方形的躯干配合两侧后肢类似直角扇形的贴合设计，形成一个“ｍ”形的圆滑轮廓，能够产生独特的视觉效果。

2.关于底座和轮子的区别。

首先，底座和轮子在主视图、侧视图、后视图均容易被看到，尤其是主视图中底座所占比例较大，与肚皮紧贴具有一定厚度，因此，底座和轮子不应被视为细微变化。

其次，本专利在底部上安装有车轮，具有机械化的感觉。

最后，本专利在恐龙尾巴底部设有向下凸出较为明显的车轮座及安装在车轮座上的车轮，使得本专利有恐龙下蛋的感觉，能够产生独特的视觉效果。

对比设计未公开底座和车轮设计，现有证据也未公开底座和车轮的设计。

一般消费者在购买和使用本专利产品时必然会关注到该玩具产品是否存在底座和车轮，底座和车轮的设计特征不应被忽视。

3.虽然将卡通形象应用于玩具较为常见，但是将卡通形象转用为玩具产品后，玩具的形式多种多样，如何加入更多的新设计特征形成不同类型的玩具产品，是需要设计人投入创造性劳动来完成的。

（二）被诉决定及原审判决在判断本专利是否属于现有设计的转用时，未按照《专利审查指南》规定的步骤进行审查，而是先入为主的认为存在转用启示，进而再判断本专利与对比设计之间的区别是否属于明显区别。

国家知识产权局答辩称：本专利与对比设计的恐龙形象不同于以往霸王龙残暴的形象，而是形成基本相同的较萌形态，给一般消费者留下基本相同的整体视觉印象。

二者在躯干、后肢、底座、轮子部分虽有差异，但并未影响恐龙的整体形象，未产生不同的视觉效果。

因此，本专利与对比设计不具有明显区别。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求驳回谢海峰的上诉请求。

张萌述称：张萌在无效审查阶段和原审阶段提交了多份证据证明本专利由卡通形象转用而来，具有转用启示。

本专利与对比设计相比，两者整体形象相同，虽然存在细微区别，但对整体视觉效果不会产生显著影响。

被诉决定和原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求驳回谢海峰的上诉请求。

谢海峰向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年1月15日立案受理。

谢海峰起诉请求：撤销被诉决定，责令国家知识产权局重新作出无效审查决定。

事实与理由：（一）对比设计“小恐龙阿贡”是著作权法保护的作品，不属于玩具类产品，被诉决定认定将作品形象转用到红外线遥控玩具上属于明显存在转用启示的情形没有任何依据。

（二）“小恐龙阿贡”属于国外作品，进入我国的时间较短，尚未被广泛知晓，且张萌提供的证据无法证实其属于著名作品。

（三）本专利与对比设计在恐龙的躯干、后肢和尾巴等处存在多个不同点，在整个产品中所占比例较大，对产品的整体视觉效果能够产生显著影响，即本专利并非属于单纯模仿对比设计而得到的外观设计，本专利与对比设计相比具有明显区别，符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十三条第二款的规定。

国家知识产权局原审辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、审查结论正确，谢海峰的诉讼理由不能成立，请求驳回谢海峰的诉讼请求。

张萌原审述称：同意被诉决定的意见，被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、审查结论正确，谢海峰的诉讼理由不能成立，请求驳回谢海峰的诉讼请求。

原审法院认定如下事实：本案涉及专利号为20153018××××.8、名称为玩具（红外线遥控恐龙）的外观设计专利，申请日为2015年6月10日，授权公告日为2015年10月21日，专利权人为谢海峰。

2018年4月16日，张萌针对本专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，并在无效审理程序中提交了证据1-13、B1-B5、b1-b5，其中：证据2：www.ktkkt.com网站中“岡GON/小恐龙阿贡[全]（90集）粤语版”的网页及视频截屏打印件，具体公开了“小恐龙阿贡”的卡通形象，其中含有视频在5:50、9:04、16:04、16:11的4幅截屏图片，包括恐龙阿贡的头部、躯干和四肢。

恐龙的头部很大，与躯干高度之比约为1:1，上眼眶明显弧度外凸，双眼较大，两腮外鼓，口鼻前凸，鼻孔为圆形，嘴巴从正面延伸到两侧面中间。

头顶到后脑有一列近似圆锥形的凸起；

恐龙的前肢位于躯干上部，平举于躯干前方，前肢短小且有三根手指。

后肢位于躯干两侧，后肢高大、粗壮且外鼓，底部为带三根脚趾的宽厚脚部。

2018年10月29日，国家知识产权局作出被诉决定，宣告本专利全部无效。

原审开庭审理过程中，谢海峰明确表示对被诉决定认定的本专利与对比设计的相同点和三个不同点以及对不同点3的相关评述均不持异议，仅对不同点1和2的评述有异议。

原审法院认为：（一）关于对比设计是否对本专利存在转用启示。

“小恐龙阿贡”作品属于卡通形象，设计人员将卡通形象直接转用设计成玩具类产品是行业的常规做法，属于明显存在转用启示的情形。

（二）关于本专利与对比设计是否存在明显区别。

关于不同点1，本专利的整体轮廓与对比设计差异不大，两者整体视觉效果基本相同，在此前提下，躯干的正面形状和后肢是否与躯干紧贴属于局部的细微变化，并未改变恐龙的整体形象，对整体视觉效果的影响不大。

关于不同点2，底座和轮子位于产品底部，不易被消费者关注，且和开关均属于产品局部的细微变化，在本专利与对比设计整体视觉效果接近的情况下，不会对整体视觉效果产生显著影响。

综上，本专利与对比设计相比不具有明显区别。

原审法院判决：驳回谢海峰的诉讼请求。

案件受理费100元，由谢海峰负担。

本院二审期间，谢海峰为证明其主张，向本院提交了三份证据：1.授权公告号为CN303182414S、名称为玩具（电动恐龙）的外观设计专利；

2.授权公告号为CN303543210S、名称为玩具（恐龙88482）的外观设计专利；

3.授权公告号为CN303591562S、名称为玩具恐龙的外观设计专利。

拟证明将恐龙形象应用于玩具车时，常规设计是在恐龙的后肢上设置轮座，而本专利是在躯干正下方底座设置等宽的轮座，使后肢有漂浮的感觉，具有独特的视觉效果。

国家知识产权局的质证意见为：认可该证据的真实性，但其中两份专利的申请日均晚于本专利申请日，不能作为本专利申请日前恐龙玩具的现有设计状况；

上述证据恰好能够证明恐龙玩具设计多样化、风格迥异的特点。

而且车轮和底座设计不同，并不能证明车轮和底座足以对整体视觉效果具有显著影响。

张萌认可该证据的真实性，但对关联性不予认可。

三种恐龙形象都是根据卡通形象设计出来的，都有各自的原形，与本案没有关联。

本院的认证意见为：对该三份专利文献的真实性、合法性予以认可，关联性将结合争议焦点予以评述。

本院认为，本案的争议焦点为：本专利与对比设计相比是否具有明显区别，是否符合专利法第二十三条第二款的规定。

具体涉及三个问题：（一）本专利与对比设计的不同点1、2是否属于明显区别。

（二）对比设计是否对本专利存在转用启示。

（三）被诉决定和原审判决的判断方法和判断步骤是否错误。

专利法第二十三条第二款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显的区别。

”如果本专利与现有设计的设计特征相同或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示，则应当认为本专利与现有设计相比不具有明显区别，不符合专利法第二十三条第二款之规定。

（一）关于本专利与对比设计的不同点1、2是否属于明显区别的问题 被诉决定认定，本专利与对比设计相比，存在三个不同点：1.本专利的恐龙躯干正面近似长方形轮廓，后肢内侧紧贴躯干两侧，而对比设计未完全显示躯干正面的轮廓，后肢内侧与躯干底部未紧贴。

2.本专利的恐龙躯干底部有底座，底座、尾巴和脚掌下方均有轮子，尾巴还装有开关，对比设计无此设计。

3.本专利的恐龙后脑和躯干侧面各设有四个圆孔，对比设计无此设计。

谢海峰在原审中明确仅对不同点1和2有异议，故本院亦仅针对不同点1和2进行评述。

根据本案无效审查阶段的证据以及谢海峰二审提交的证据可以证明，恐龙形象形态丰富、差异较大、设计空间很大。

而本专利与对比设计均属于形象呆萌的恐龙形象，整体外观和整体视觉效果十分相似。

在此基础上，不同点1涉及躯干的正面形状和后肢与躯干贴合设计，虽占恐龙整体比例较大，但并未改变恐龙的整体形象，亦未对整体视觉效果产生显著影响。

不同点2涉及增加的底座和轮子，该部件位于产品底部，属于产品正常使用时不易被一般消费者观察到的部位；

且轮子和开关属于与实现产品技术功能密切相关的设计特征，在认定两设计是否具有明显区别时通常不应给予重点考虑。

谢海峰二审提交的三份专利文献虽然表明玩具恐龙的车轮和底座设置各有不同，但均属于与本专利恐龙形象差异较大的设计，而且即使车轮和底座设计不同，亦不足以证明车轮和底座对整体视觉效果具有显著影响，相反可以证明车轮和底座属于玩具恐龙的惯常设计以及与实现技术功能相关的设计特征。

综上，谢海峰的上诉主张不能成立，本院不予支持。

（二）关于对比设计是否对本专利存在转用启示的问题 本院认为，转用是指将产品的外观设计应用于其他种类的产品。

模仿自然物、自然景象以及将无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合应用到产品的外观设计中，也属于转用。

在判断是否存在转用情形时，需要考虑行业的常规做法，即两类产品之间是否经常存在设计转用的情形，或者某类产品是否存在使用其他非产品类在先设计的常规做法。

如果存在上述情形，则可以认定具有转用启示。

本案中，谢海峰认可将卡通形象转用于玩具较为常见，只是认为本案系将卡通形象转用于玩具车，而且加入了很多新的设计特征，需要付出创造性劳动。

对此，本院认为，首先，张萌在无效阶段提供的B组证据足以证明从卡通形象转用到玩具类产品是行业的常规做法，具有转用启示。

其次，本专利的名称是玩具（红外线遥控恐龙），而非玩具车。

显然，玩具车属于玩具的一种类型，符合从卡通形象转用到玩具类产品的转用启示。

最后，谢海峰二审提交的三份新证据亦可以证明将卡通形象转用于玩具车十分常见。

因此，对比设计对本专利存在转用启示，再结合前述关于两设计仅存在细微差别的认定，被诉决定关于本专利与现有设计相比不具有明显区别，不符合专利法第二十三条第二款之规定的认定并无不当，原审法院予以维持亦属正确。

谢海峰的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

（三）关于被诉决定和原审判决的判断方法和判断步骤是否错误的问题 谢海峰上诉主张被诉决定及原审判决在判断本专利是否属于现有设计的转用时，未按照《专利审查指南》规定的判断方法进行审查，未依照先判断是否属于明显区别再判断是否存在转用启示的判断步骤。

本院认为，判断本专利是由现有设计转用得到时，必须具备两个条件：一是两设计的设计特征相同或者仅存在细微差别，二是存在具体的转用启示。

在判断本设计是否由现有设计转用得到时，上述条件缺一不可，缺少其中任何一个条件均不能得出本专利是由现有设计转用得到的结论。

被诉决定和原审判决在评价该问题时，均对上述两个必要条件予以考虑，判断步骤的先后未对本案判断结果产生实质影响。

故谢海峰的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，谢海峰的上诉请求不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由谢海峰负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　理 审判员　原晓爽 审判员　傅　蕾 二〇一九年十二月二十八日 法官助理宾岳成 书记员谢思琳 裁判要点 案　　号 （2019）最高法知行终226号 案　　由 外观设计专利权无效行政纠纷 合议庭 审判长：朱理 审判员：原晓爽、傅蕾 法官助理：宾岳成 书记员：谢思琳 裁判日期 2019年12月28日 涉案专利 “玩具（红外线遥控恐龙）”外观设计专利（ZL20153018……） 关键词 专利无效；

外观设计；

现有设计；

明显区别；

转用启示 当事人 上诉人（原审原告）：谢海峰；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；

原审第三人：张萌。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判决主文：驳回谢海峰的诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十三条第二款；

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项。

法律问题 现有设计转用的判断方法；

转用启示的认定 裁判观点 1.如果本专利与现有设计的设计特征相同或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示，则应当认为本专利与现有设计相比不具有明显区别，不符合专利法第二十三条第二款之规定。

2.转用是指将产品的外观设计应用于其他种类的产品。

模仿自然物、自然景象以及将无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合应用到产品的外观设计中，也属于转用。

在判断是否存在转用情形时，需要考虑行业的常规做法，即两类产品之间是否经常存在设计转用的情形，或者某类产品是否存在使用其他非产品类在先设计的常规做法。

如果存在上述情形，则可以认定具有转用启示。

3.判断本专利是由现有设计转用得到时，必须具备两个条件：一是两设计的设计特征相同或者仅存在细微差别，二是存在具体的转用启示。

在判断本设计是否由现有设计转用得到时，上述条件缺一不可，缺少其中任何一个条件均不能得出本专利是由现有设计转用得到的结论。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。