福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终6008号 上诉人（原审被告）：晋江阿华哥鞋业有限公司，住所地福建省晋江市安海镇桐林工业区，统一社会信用代码91350582056116926U。

法定代表人：齐光杰，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：曾丽双，福建州安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：斐乐体育有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉义路**安踏营运中心****，统一社会信用代码91350200666097443Q。

法定代表人：赖世贤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：施锦峰，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何祥亮，福建达业律师事务所实习律师。

原审被告：将乐县普爱鞋行，经营场所福建省将乐县古镛镇步行街**，注册号350428600043527。

经营者：吴兰秀，女1967年4月4日出生，汉族，住福建省将乐县。

上诉人晋江阿华哥鞋业有限公司（以下简称阿华哥公司）因与被上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）、原审被告将乐县普爱鞋行（以下简称普爱鞋行）侵害商标权纠纷一案，福建省晋江市人民法院经审理作出（2019）闽0582民初7157号民事判决，现上诉人不服该判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人阿华哥公司的委托诉讼代理人曾丽双、被上诉人斐乐公司的委托诉讼代理人施锦峰、何祥亮到庭接受调查。

本案现已审理终结。

阿华哥公司上诉请求：一、请求撤销晋江市人民法院作出的（2019）闽0582民初7157号的民事判决，将本案发回重审或依法改判；

二、由斐乐公司承担一审、二审的诉讼费用。

事实与理由：一、阿华哥公司并没有侵犯斐乐公司的商标权。

阿华哥公司生产的样品鞋所使用的标识与斐乐公司的商标是不一致的。

1.斐乐公司的商标，在颜色上，注册商标上是灰色的，应认定其使用灰色的商标才受法律保护，其他颜色不应受到保护。

阿华哥公司所使用的标识颜色与斐乐公司所使用的颜色是不一致的。

2.虽然都是字母组合，但是字母不一样。

阿华哥公司的字母是FALA，第一个字母，F斐乐公司的是没有连接在一起的，为独立的两部分，阿华哥公司的字母是完整的F；

第二个字母，斐乐公司是I，阿华哥公司是A；

第三个字母，斐乐公司是和最后一个字母连在一起的，阿华哥公司是没有的。

3.斐乐公司的FILA的商标字母填充部分是斜条纹的，但是阿华哥公司的标识时实心的。

二、阿华哥公司当时生产的仅是极少量的样品鞋，并没有实际投入大量生产，没有造成斐乐公司的经济损失，阿华哥公司处理样品鞋也没有获利。

即使构成侵权，一审法院判决赔偿6万元过高。

三、阿华哥公司现无任何生产涉嫌侵犯斐乐公司商标的鞋子，且阿华哥公司处现在已无涉案鞋子，故即使该样品鞋被认定侵权，现阿华哥公司已无正在进行的侵权行为，无停止侵权的前提。

综上，阿华哥公司并没有侵犯斐乐公司的商标权，斐乐公司的诉讼请求不具有事实和法律依据，请求驳回斐乐公司对阿华哥公司的诉讼请求。

斐乐公司辩称，一审认定事实清楚，应驳回上诉人上诉请求。

斐乐公司向一审法院起诉请求：1.阿华哥公司、普爱鞋行立即停止商标侵权行为；

2.阿华哥公司、普爱鞋行赔偿斐乐公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用（包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等）共计30万元；

3.阿华哥公司、普爱鞋行在《中国市场监管报》《福建日报》刊登声明，消除影响。

事实与理由：满景（IP）有限公司（以下简称满景公司）于1982年10月15日经核准注册163333号“”商标（以下称涉案商标），核定使用商品为第25类包括鞋、衣服等，经续展有效期至2022年10月14日。

斐乐公司经满景公司授权，有权以自己的名义单独对商标侵权行为采取法律活动，包括但不限于诉讼。

斐乐公司通过电视台、报刊、大型户外广告、零售终端广告等方式对FILA系列商标进行广范宣传，并采取以娱乐时尚明星为主的营销布局，邀请明星作为FILA品牌代言人，打响了品牌世界知名度与美誉度。

斐乐公司经调查发现，阿华哥公司生产销售的商品上突出使用了与斐乐公司上述注册商标相同、近似的“”标识（以下称涉案标识），并在普爱鞋行的店铺购买了涉案产品。

阿华哥公司、普爱鞋行在明知斐乐公司涉案商标具有极高知名度的情况下，未经允许在同一类别上擅自使用与涉案商标相同、近似的标识，并在多地进行销售，误导消费者，给斐乐公司造成了巨大的经济损失，构成商标侵权。

阿华哥公司辩称，第一，其只生产少量涉案产品用作样品，普爱鞋行销售的涉案产品就是这些样品鞋，因产品被相关部门告知无法注册商标，故其未实际投入生产。

第二，涉案商标在商标注册证上所显示的商标是灰色的，而斐乐公司在实际使用中，该商标为蓝色和红色的组合，涉案标识与涉案商标不同，也不近似。

第三，其只是小公司，一直处于亏损状态，其当时处理这些样品鞋也是亏本处理，并未获利。

第四，斐乐公司在本案中并没有实际损失，其诉求赔偿30万元和刊登声明没有依据。

普爱鞋行辩称，其于2018年5月份期间向阿华哥公司购买了10双涉案产品，在销售过程中从未有消费者提出该产品与斐乐公司的产品相似。

其是合法进货，没有侵犯斐乐公司商标权的主观意思，现其只销售了2双涉案产品，尚有8双尚未销售。

一审法院认定事实： 斐乐公司成立于2007年9月29日，经营范围为鞋帽批发、服装批发、体育用品及器材批发等。

阿华哥公司成立于2012年10月31日，经营范围为制造鞋。

普爱鞋行成立于2002年6月6日，系个体工商户，经营者为吴兰秀，经营范围为鞋零售。

1982年10月15日，菲拉毛纺兄弟公司（意大利）（MAGLIFICIOBIELLESEFRATELLIFILAS.P.A）经国家工商行政管理总局商标局核准注册第163333号“”商标，该商标核定使用商品为“衣服”，后该商标经续展核定使用商品“衣服、鞋、帽、手套、围巾、短统袜、长统袜”，经续展注册有效期至2022年10月14日。

2008年3月8日，满景公司经核准受让该商标。

2016年6月10日，满景公司出具商标授权许可书，确认授权许可斐乐公司自2008年起，在中国大陆的经营活动中以独占方式使用其持有的“”“”“斐乐”系列商标（包含涉案商标）。

商标授权许可书中明确：所谓“独占”是指，仅斐乐公司有权在许可区域内使用被许可商标，包括满景公司在内的他人未经斐乐公司许可均不得使用被许可商标，许可区域为中国大陆。

斐乐公司有权以自己的名义单独对侵犯上述商标专用权的行为采取法律行动。

涉案商标经斐乐公司的推广、宣传和使用，具有较高的知名度。

2019年3月20日，国家知识产权局商标局出具《关于第163332号“图形”及第163333号“FILA”商标案件请示的批复》（商标驰字[2019]87号），同意福建省市场监督管理局对满景公司注册、斐乐公司使用在衣服、鞋、短统袜商品上的第163332号“”、第163333号“”注册商标予以驰名商标扩大保护。

2018年9月25日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈亚萍向泉州市海峡公证处申请办理保全证据公证。

同年9月28日，陈亚萍与公证处公证人员到普爱鞋行，在公证人员的监督下，陈亚萍对该商店的门面进行拍照，后进入该店并购买鞋子一双，花费20元。

购买结束后，前述人员将所购买的鞋子带回公证处，由陈亚萍对所购鞋子进行拍照，后由公证人员进行封存，并交由陈亚萍自行保管。

2018年10月29日，泉州市海峡公证处根据前述保全证据过程制作（2018）闽泉海证内字第4845号公证书。

审理中，一审法院当庭拆封上述公证封存的物品。

启封后，可见一双拖鞋，拖鞋上印制有“”标识，拖鞋上的合格证显示生产厂商为阿华哥公司。

2018年9月16日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈亚萍向泉州市海峡公证处申请办理保全证据公证。

同年9月20日，陈亚萍与公证处公证人员来到位于福建省宁德市蕉城区的“柏林城鞋业批发部”（门店名称）商店，在公证人员的监督下，陈亚萍对该商店门面及周围进行拍照，后进入该店并购买凉鞋一双、拖鞋一双，花费65元。

购买结束后，由陈亚萍对所购鞋子等进行拍照，后由公证人员进行封存，并交由陈亚萍自行保管。

2018年10月31日，泉州市海峡公证处根据前述保全证据过程制作（2018）闽泉海证内字第4979号公证书。

审理中，一审法院当庭拆封上述公证封存的物品。

启封后，内有一双凉鞋，一双拖鞋，其中，拖鞋样式与（2018）闽泉海证内字第4845号公证书所封存的拖鞋一致。

一审法院归纳案件争议焦点：阿华哥公司和普爱鞋行是否侵犯斐乐公司涉案商标的专用权，若侵权成立，应承担何种责任。

一审法院认为： 关于是否侵权问题，斐乐公司是涉案商标在中国大陆地区的独占使用专用权人，在核定使用的商品上所享有的注册商标专用权，在有效期内应受法律保护。

根据《商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案产品为鞋，与涉案商标核定使用商品中的鞋属于同种商品。

因此，判断是否侵权的关键在于涉案标识与涉案商标是否构成近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

以及根据第十条的规定，认定近似所依照的原则为（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

具体到本案中，经对涉案商标“”和涉案标识“”进行比较，两者在字型、字体及整体视觉效果上差别不明显，在相关消费者施以一般注意力时，容易导致消费者对两者进行混淆或者误认，故两者构成近似商标。

阿华哥公司、普爱鞋行关于两者不构成近似商标的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。

阿华哥公司未经斐乐公司授权许可，在同一种商品上使用与涉案商标近似的标识，容易导致消费者对两者进行混淆，侵犯了斐乐公司享有的注册商标专用权。

另外，根据《商标法》第六十四条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，虽然普爱鞋行所销售涉案产品系来源于阿华哥公司，但鉴于涉案商标具有较高的知名度，普爱鞋行作为专门销售鞋子的经营者，知道或者应当知道涉案产品是侵犯斐乐公司涉案商标专用权的商品，但仍然予以销售，亦构成商标侵权。

普爱鞋行以其有合法来源、不构成侵权的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。

虽然阿华哥公司和普爱鞋行的行为均侵犯了斐乐公司涉案商标的专用权，但二者的侵权行为的情节、性质和后果并不相同，斐乐公司要求阿华哥公司和普爱鞋行承担连带赔偿责任，缺乏依据，一审法院将根据二者的侵权行为的情节和性质，分别确认各自的赔偿责任。

关于具体赔偿数额，因斐乐公司就本案并未提供自己损失或阿华哥公司、普爱鞋行获利方面的证据，根据《商标法》第六十三条关于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、阿华哥公司和普爱鞋行的经营规模、侵权行为的性质和情节、主观过错程度等因素，酌情确定阿华哥公司的赔偿数额（含合理费用）为6万元，普爱鞋行的赔偿数额（含合理费用）为8000元。

关于斐乐公司要求在报纸上刊登声明消除影响的诉求，因斐乐公司未能举证证明其商誉受到严重侵害，且本案裁判文书生效后将在中国裁判文书网上公开刊载，足以消除因本案侵权行为对斐乐公司商誉可能造成的影响，故对斐乐公司的该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、阿华哥公司、普爱鞋行立即停止侵犯斐乐公司享有的第163333号“”注册商标专用权的行为；

二、阿华哥公司应于本判决生效之日起十日内赔偿斐乐公司经济损失（含合理费用）6万元；

三、普爱鞋行应于本判决生效之日起十日内赔偿斐乐公司经济损失（含合理费用）8000元；

四、驳回斐乐公司的其他诉讼请求。

如果阿华哥公司、普爱鞋行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5800元，适用简易程序减半收取计2900元，由斐乐公司负担2200元，阿华哥公司负担600元，普爱鞋行负担100元。

本案二审期间，当事人没有提交新证据。

双方当事人对一审认定的事实部分并无异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，第163333号注册商标目前仍处于注册有效期限内，斐乐公司作为该商标在中国大陆地区的独占使用权人，享有的注册商标专用权应受法律保护。

阿华哥公司关于其生产的鞋子上所使用的“”标识与斐乐公司的“”注册商标不一致以及没有侵犯斐乐公司的商标权的上诉主张不能成立。

认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，根据隔离观察、整体比对、主要部分比对的原则进行，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，就本案而言，两者标识除了在第二个字母以及部分细微细节上存在区别外，在整体字母、字形、结构、发音等方面均高度近似，虽然两者标识在颜色上存在区别，但是涉案注册商标未指定保护颜色，且从第一个字母的使用上看，两者标识第一个字母呈现颜色对比的部位亦相同，考虑斐乐公司的涉案注册商标的具有较高的显著性及知名度，相关公众施以一般注意力时，容易造成导致消费者对两者造成混淆，应当认定两者标识构成近似商标，一审法院关于近似商标及构成侵权的认定具有事实和法律依据，并无不当。

阿华哥公司虽然主张其生产的仅是极少量的样品鞋，未造成斐乐公司的经济损失，也未有获利，但实际上涉案侵权产品的销售范围到达三明市将乐县，且已经流入市场流通领域，对商标权人已经造成实际影响，对于其主张不予支持，一审法院考虑商标的知名度、阿华哥公司的经营规模、侵权行为的性质和情节、主观过错程度等因素，酌情确定其赔偿数额（含合理费用）为6万元，于法有据。

阿华哥公司称其已无正在进行的侵权行为，无停止侵权的前提，但本案在案证据并未体现阿华哥公司已完全没有实施涉案侵权行为的风险及可能，在认定相关产品构成侵权的情况下，一审法院判决停止侵权亦并无不妥。

综上，上诉人阿华哥公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审受理费人民币1300元，由晋江阿华哥鞋业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨金顺 审 判 员　张国民 审 判 员　董丽珠 二〇一九年十二月十七日 法官助理　黄　熠 书 记 员　李钰涵 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。