河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终13号上诉人（一审被告）：山东华升玻璃有限公司，住所地：山东省菏泽市开发区上海路以西、渤海路以北。

法定代表人：赵建华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张敏，山东雅敏律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：雷保宽，男，汉族，1975年5月7日出生，住河南省郑州市金水区。

委托诉讼代理人：王星波，河南修谨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨文利，河南修谨律师事务所律师。

一审被告：孟州市粒汁健饮品有限公司，住所地：河南省孟州市河阳办上酒路中段。

法定代表人：潘冬，该公司经理。

一审被告：王一实业集团衡阳香江百货有限公司，住所地：湖南省衡阳市石鼓区湘江北路**。

法定代表人：王庆玉，该公司董事长。

一审被告：王一实业集团衡阳香江百货有限公司创景购物中心，营业场所：湖南省衡阳市珠晖区临江路18号创景外滩一、二层。

负责人：周严屏，该中心总经理。

上诉人山东华升玻璃有限公司（以下简称华升公司）与被上诉人雷保宽、原审被告孟州市粒汁健饮品有限公司（以下简称粒汁健公司）、王一实业集团衡阳香江百货有限公司（以下简称百货公司）、王一实业集团衡阳香江百货有限公司创景购物中心（以下简称购物中心）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初2234号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人华升公司委托诉讼代理人张敏，被上诉人雷保宽委托诉讼代理人王星波、杨文利到庭参加诉讼，一审被告粒汁健公司、百货公司、购物中心经本院传票传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华升公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费由雷保宽承担。

事实与理由：一、一审法院认定华升公司生产的瓶体与雷保宽的“瓶子（千百知1）”外观设计专利构成近似、构成侵权错误。

1.被诉侵权产品瓶子是由华升公司的瓶体和他人制造的瓶盖两部分组成，一审法院以被诉侵权产品瓶子与雷保宽的外观设计专利产品进行比对有失公平。

华升公司生产的瓶体己取得国家知识产权总局颁发的外观设计专利证书，且华升公司的专利瓶体与雷保宽的外观设计专利产品具有明显差异。

2.关于瓶子的用途描述也不同:华升公司的外观设计产品用于装食品或饮料，而雷保宽的外观设计产品用于装放果汁饮品,瓶装销售。

二、一审判决华升公司赔偿雷保宽7万元明显过高，且无事实和法律依据。

雷保宽提供的证据不能证明其实际损失的确实存在及其损失与华升公司生产、销售自己的专利产品的行为有因果法律关系，华升公司不应承担赔偿责任。

雷保宽辩称：1.华升公司以其享有在后的外观设计专利权提出不侵权抗辩的主张，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，不能成立。

2.华升公司生产的没有瓶盖的瓶体，与雷保宽的涉案外观设计同样构成近似，落入雷保宽享有的专利权保护范围。

首先，华升公司生产的瓶体与雷保宽享有的外观专利为同类，产品用途相同，华升公司对该外观设计专利产品的用途作了狭隘的解释。

其次，一般消费者直接观察到的是瓶体的整体设计，华升公司生产的没有瓶盖的瓶体在造型、形状结构组成部分与雷保宽的涉案外观设计构成近似，至于有无瓶盖以及只占极小比例的手柄处是否为空心区别不明显，并不构成实质性差异。

最后，华升公司作为瓶体生产商，以生产经营为目的进行销售，为被诉侵权产品提供便利条件，成为被诉侵权产品的主要组成部分，对雷保宽构成侵权，应当承担赔偿责任。

百货公司、购物中心提交书面意见称：1.百货公司、购物中心对涉案商品的专利情况不知情，所售商品是粒汁健公司提供，无主观侵权过错。

2.百货公司、购物中心销售的商品具有合法来源，与粒汁健公司签订《商品购销协议》时，要求其提供营业执照、食品生产许可证、食品安全检测报告等，已尽到审慎审查义务。

3.一审判决后，百货公司、购物中心已全部下架涉案商品，无继续侵权行为。

雷保宽向一审法院起诉请求：1.判令粒汁健公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯雷保宽专利号为ＺＬ20173007××××.7、名称为“瓶子（千百知1）”外观设计专利权产品的行为，并销毁专利侵权产品；

2.判令粒汁健公司赔偿因专利侵权行为给雷保宽造成的经济损失10万元及因调查、制止侵权行为所支付的合理费用3万元；

3.判令百货公司、购物中心立即停止专利侵权行为；

4.粒汁健公司、百货公司、购物中心、华升公司承担连带赔偿责任；

5.本案诉讼费由粒汁健公司、购物中心、百货公司、华升公司承担。

一审法院认定事实：2017年3月17日，雷保宽向国家知识产权局提出专利申请，2017年7月28日，国家知识产权局公告授予雷保宽名称为瓶子（千百知1）专利号为ＺＬ20173007××××.7的外观设计专利权，2017年3月18日，雷保宽缴纳专利相关费用1305元，2018年3月12日，千百知饮品有限公司缴纳专利年费90元，该专利处于有效法律状态。

该外观设计专利权权利要求为7幅图片。

简要说明中载明其设计要点在于该外观设计产品的形状；

产品用于装果汁饮品，瓶装销售；

最能表明设计要点的图片为主视图；

该外观设计产品杯盖以下为透明玻璃材质。

2017年10月24日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为ＺＬ20173007××××.7号“瓶子（千百知1）”专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年4月17日，雷保宽的委托代理人邱磊来到湖南省衡阳市衡州公证处申请保全证据。

次日下午，该处公证员李某、公证人员谢某邱磊来到衡阳市珠晖区临江路18号衡阳香江百货超市（创景店），邱磊购买“粒汁健杨枝甘露”饮料一瓶，并取得购物小票和发票各一张，谢鹏对上述过程进行拍照。

随后返回公证处，邱磊对上述饮料进行封存，谢鹏在饮料外包装上贴上封条，加盖公章，李某、谢鹏在封条上签字。

湖南省衡阳市衡州公证处对上述过程出具（2018）湘衡州证内字第486号公证书予以确认，所拍摄照片附于公证书后。

所购物品由雷保宽于诉讼中提交法庭。

经一审当庭拆封，公证购买的被控产品是一瓶“杨枝甘露”饮料，该被控产品瓶贴注明有“产品名称：杨枝甘露复合果汁饮料；

产品类型：果汁饮料；

粒汁健集团（香港）国际生物科技有限公司监制；

孟州市粒汁健饮品有限公司出品；

；

地址：孟州市河阳办上酒路中段产地：河南焦作；

销售热线：0391-8577788，传真03918577766；

网址www.5888.tv/qiyeku/dongxia”等信息。

银联商务特约商户POS签购单上商户名称为：“衡阳香江百货连锁超市创景店”。

衡阳香江百货创景店的购物小票上的商品名称为：“粒汁健杨枝甘露”。

湖南增值税普通发票显示：购买方：千百知饮品有限公司；

销售方为：王一实业集团衡阳香江百货有限公司并加盖该公司印章；

货物名称为：饮料。

上述三张票据上的日期均为2018年4月18日，金额均为18.8元。

该被控产品与雷保宽涉案外观设计专利产品二者均用于盛装饮料，用途相同，属于相同种类的产品。

将该被控产品与雷保宽涉案专利的主视图、后视图、左右视图及立体图进行比对，两者的主要相同点在于：两者均带有瓶盖，瓶颈上部接近瓶口处连接了一个镰刀拐形手柄，手柄为透明玻璃半闭合形状，瓶肚呈圆柱体，瓶肚外径比瓶颈大，瓶体下部为收窄设计，瓶肚的直径大于瓶底的直径。

两者不同之处在于：该被控产品手柄为近实心，雷保宽涉案专利手柄有一段空心，液体可注入手柄一段；

被控产品瓶底四周有凸点状花纹，中间刻有华升公司的专利号，而雷保宽涉案专利无此特点。

百货公司（需方）与粒汁健公司（供方）就粒汁健系列商品签订有《商品购销协议》；

粒汁健公司向百货公司出具了公司营业执照、食品生产许可证副本和检测报告。

一审法院另查明，2017年11月27日，粒汁健公司出具一份“承诺书”，内容为：粒汁健公司就无意使用雷保宽所属外观设计专利号为：ＺＬ20173007××××.7的“瓶子（千百知1）”事件，表示歉意。

在此向“瓶子（千百知1）”专利权人雷保宽承诺：粒汁健公司自2017年12月1日起不再生产该产品，如有违背上述承诺，愿意承担相应法律责任。

落款处盖有粒汁健公司印章。

一审法院还查明：2018年2月23日，菏泽市知识产权局作出鲁菏知处字[2017]第10号撤销专利侵权纠纷案件决定书。

该决定书记载：请求人：雷保宽，被请求人：华升公司；

案由：“瓶子”（千百知1）（专利号为：ＺＬ20173007××××.7）外观设计专利侵权纠纷。

在本案审理过程中，请求人“以有其它证据需要收集”为由提出撤销处理请求，菏泽市知识产权局准许请求人雷保宽撤回处理案件的请求，撤销此案。

一审法院认为：雷保宽经国家知识产权局授权依法获得ＺＬ20173007××××.7号“千百知1”外观设计专利权，并在专利有效期内按时交纳了年费，应受法律保护。

关于被诉侵权设计与雷保宽涉案外观设计是否相同或者近似的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与雷保宽的外观设计专利产品均为盛装饮料的玻璃瓶子，为相同产品。

二者相比，均包含瓶盖、瓶颈、瓶颈上部接近瓶口处的半闭合形镰刀拐形手柄、颈细肚大的圆柱形瓶体、瓶体接近底部收窄设计、圆形瓶底等相同的设计特征。

二者的手柄为实心还是空心，瓶底四周是否有凸点状花纹及是否刻有专利号等细节，以一般消费者的认知能力，两者之间的差别对外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，两者的整体视觉效果相近似，因此两者构成近似的外观设计，被诉侵权设计落入了雷保宽涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了雷保宽的外观设计专利权。

华升公司生产被诉侵权产品的瓶体，虽无瓶盖，但正常使用瓶子盛装饮料时更容易被一般消费者直接观察到的部位是瓶体，从整体视觉效果进行综合判断，华升公司生产的瓶体已构成侵权；

粒汁健公司从华升公司购买瓶体后，加上瓶盖，盛装饮料向外销售，亦构成侵权。

华升公司、粒汁健公司均构成侵权，均应承担相应的法律责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

本案中，雷保宽的专利申请日为2017年3月17日。

粒汁健公司使用的专利号为ＺＬ20173033××××.Ｘ,专利权人为华升公司的外观设计专利申请日为2017年7月27日。

即华升公司的专利申请日晚于雷保宽的申请日。

故华升公司以其享有在后的外观设计专利权为由辩称不侵犯雷保宽涉案专利权的抗辩理由，一审法院不予支持。

华升公司与常熟市金成模具有限公司于2017年2月12日签订的《订货合同》第一条为质量要求：按照华升公司提供的《玻璃瓶模具订购标准》、样品瓶和图纸加工模具；

第二条为交货日期和地点：模具在七日之内由供方工厂交货。

华升公司的专利申请日为2017年7月27日，授权公告日为2018年1月12日。

而由华升公司提交的常熟市金成模具有限公司于2017年7月28日出具的《证明》显示，模具底部全部有“专利号201730336093X”的图案。

2017年2月12日的《订货合同》证明模具在七日之内交货，华升公司于2017年7月27日申请专利，模具公司2017年7月28日即证明模具底部全部有专利号，此时华升公司并未获得专利，没有专利号。

故华升公司提出的被诉侵权产品是其公司法人独立构思设计，于2017年2月23日与磨具公司签订订购合同，使用日早于雷保宽的专利申请日的抗辩理由，一审法院不予支持。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，购物中心、百货公司销售粒汁健公司生产的侵权产品，没有证据证明购物中心、百货公司知道粒汁健公司生产的产品系侵权产品，且百货公司与粒汁健公司签订有《商品购销协议》，百货公司要求粒汁健公司向百货公司出具了公司营业执照、食品生产许可证副本和检测报告等，百货公司能证明该产品合法来源的。

因此，购物中心、百货公司辩称其销售的产品有合法来源，不应承担赔偿责任的意见成立，一审法院予以采纳。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因雷保宽没有提供其因粒汁健公司、华升公司侵权所受到的损失或粒汁健公司、华升公司因侵权所获得利益的证据，亦无专利许可使用费可供参考。

一审法院综合考虑涉案专利的类别和价值，粒汁健公司、华升公司侵权行为的情节和后果，粒汁健公司、华升公司的生产、经营规模、主观过错程度、雷保宽为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定粒汁健公司、华升公司赔偿雷保宽损失共计7万元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、粒汁健公司立即停止制造、销售侵犯雷保宽ＺＬ20173007××××.7号“瓶子（千百知1）”外观设计专利权产品的行为；

二、粒汁健公司、华升公司于本判决生效之日起十日内赔偿雷保宽经济损失共计7万元；

三、购物中心、百货公司立即停止销售雷保宽ＺＬ20173007××××.7号“瓶子（千百知1）”外观设计专利产品；

四、驳回雷保宽的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2900元，由雷保宽负担1000元，粒汁健公司及华升公司负担1900元。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

结合各方当事人的上诉、答辩及陈述情况，本院归纳本案二审争议焦点为：华升公司的行为是否构成对雷保宽涉案外观设计专利权的侵权？

如构成侵权，民事责任应当如何承担？

本院认为：一、关于华升公司的行为是否构成对雷保宽涉案外观设计专利权的侵权问题。

本案中，雷保宽为专利号ＺＬ20173007××××.7“千百知1”外观设计专利的专利权人，且在专利有效期内雷保宽按时交纳了专利相关费用，涉诉专利处于有效状态，依法应受保护。

华升公司上诉认为一审认定其生产的被诉侵权产品落入雷保宽涉案外观设计专利保护范围、构成侵权错误。

一审法院将被诉侵权产品与涉案外观设计进行了分析比对，第一，从产品的类别来说。

雷保宽涉案外观设计专利证书中简要说明部分，对于产品用途的描述为“本外观设计产品用于装放果汁饮品，瓶装销售。

”被诉侵权产品与其用途一致；

第二，以一般消费者的观察能力为标准，对被诉侵权产品和涉案外观设计进行观察对比。

被诉侵权产品与雷保宽涉案专利的主视图、后视图、左右视图及立体图进行比对，两者的主要相同点在于：两者均带有瓶盖，瓶颈上部接近瓶口处连接了一个镰刀拐形手柄，手柄为透明玻璃半闭合形状，瓶肚呈圆柱体，瓶肚外径比瓶颈大，瓶体下部为收窄设计，瓶肚的直径大于瓶底的直径。

两者不同之处在于：该被诉侵权产品手柄为近实心，雷保宽涉案专利手柄有一段空心，液体可注入手柄一段；

被诉侵权产品瓶底四周有凸点状花纹，中间刻有华升公司的专利号，而雷保宽涉案专利无此特点。

两者之间虽存在差别，但对外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，两者的整体视觉效果相近似，属于无实质性差异，因此，可以认定两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

至于华升公司上诉提出其仅生产瓶体、且其亦享有外观设计专利，因而不构成侵权问题，华升公司生产的瓶体与雷保宽的涉案外观设计构成近似，粒汁健公司从华升公司购买瓶体后，加上瓶盖，装入饮料后向外销售，华升公司与粒汁健公司分别进行的行为构成了共同侵权，华升公司虽然仅生产瓶体亦不影响侵权认定。

另外，虽然华升公司申请有外观设计专利，但该专利的申请日为2017年7月27日，晚于雷保宽的涉案外观设计申请日2017年3月17日。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

故华升公司认为其不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于民事责任应当如何承担的问题。

华升公司生产、销售未经专利权人雷保宽的许可而制造的侵权产品，侵犯了雷保宽的外观设计专利权，应当承担相应的停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，一审法院综合考虑涉案专利的类别和价值，华升公司侵权行为的情节和后果，华升公司的生产、经营规模、主观过错程度、雷保宽为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定华升公司与粒汁健公司赔偿雷保宽损失共计7万元并无不当。

华升公司关于一审确定赔偿数额过高的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，华升公司的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由山东华升玻璃有限公司负担。

本判决为终审判决。