河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终247号 上诉人(一审原告）：亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司。

住所地：山东省乐陵市挺进西路**。

法定代表人：李敬芳，总经理。

委托诉讼代理人：陶国南、陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：故城县郑口成美门窗工程施工处。

住。

住所地：河北省衡水市故城县郑口镇宏声区顺达路南侧/div> 经营者：李岩松。

上诉人亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司（以下简称国强（山东）五金公司）因与被上诉人故城县郑口成美门窗工程施工处（以下简称故城成美门窗施工处）侵害商标权纠纷一案，不服河北省衡水市中级人民法院(2019)冀11民初55号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人国强（山东）五金公司委托诉讼代理人陶国南，被上诉人故城成美门窗施工处经营者李岩松到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

国强（山东）五金公司上诉请求：请求撤销衡水市中级人民法院（2019)冀11民初55号判决书，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。

事实和理由：一、被上诉人实施了生产制造行为。

被上诉人系涉案星河湾花园9栋楼（1、2、3、4、18、21、22、26、27栋）门窗施工工程的承包方及施工方，承包方式为包工包料（详见上诉人一审提交的施工合同及结算证据材料）。

被上诉人负责涉案工程门窗的制作及安装。

被上诉人利用涉案侵权五金配件从事了门窗的制造生产行为。

二、被上诉人属商标性使用。

已安装涉案9栋楼的门窗均为被上诉人制造生产。

被上诉人在门窗上使用的五金配件与上诉人涉案商标核定使用的商品完全相同。

被控侵权五金配件所使用的图像标识与上诉人涉案商标标识视觉效果几乎无差异。

被上诉人在门窗五金配件上使用涉案图形标识的行为属于商标性使用，起到识别商品来源的作用。

三、被上诉人属商业性使用非个人消费性使用。

被上诉人作为专业门窗制造安装主体，其制造安装门窗不是自用，而是履行施工合同，通过施工合同工程款的结算将制造的门窗及付出的安装劳务一并兑换成工程款，实现交易对价，获取经济利润。

被上诉人这种经营性使用方式与不具有盈利性质的纯消费性使用完全不同，被上诉人的使用属于商业性使用。

四、被上诉人实施了销售行为。

侵权五金配件是门窗构件，永久性附属于门窗之上，不可分离。

五金配件属于建筑材料，无论从物理空间还是商品价值上看，均已附着于被上诉人制造安装的门窗之上，门窗附着于开发商建造销售的涉案商品楼宇上。

门窗属于商品，楼宇属于商品，两者均流通于市场交易之中。

也正是从该角度，被上诉人实际上从事了涉案侵权五金配件（以门窗的形式）的销售行为。

五、被上诉人不构成合法来源抗辩。

被上诉人在整个一审期间未提交任何合法有效的侵权产品合法来源的证据材料。

另被上诉人一审时陈述，由于上诉人正规销售的国强五金配件价格较高，为降低成本其采购了价格“便宜”的“国强”产品。

同时，被上诉人系门窗建筑行业从业多年的资深经营者，明知工程承包合同明确约定使用正品国强五金配件，明知国强正品的采购渠道及采购价格，然刻意使用了假冒侵权产品，恶意明显，情节恶劣。

六、假货（侵权产品）鉴定报告由上诉人（原告）出具，具有明确的法律依据。

根据《商标法实施条例》第82条，《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号），及《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案[1997]第458号）之规定，上诉人有权出具涉案五金产品真伪的鉴定意见，用于确定产品的真伪。

综上，被上诉人利用假冒国强五金配件生产制造了门窗产品，指示了商品的来源，属于在相同商品上使用相同标识的商标侵权行为；

将门窗出售并安装在商品楼宇上获利，属于销售侵犯注册商标专用权的商品的商标侵权行为。

被上诉人上述生产、销售中使用商业标识的行为非普通消费者纯消费性行为，属商业牟利的使用行为。

一审判决认定不属于商标性使用、不属于销售假冒产品行为、不认可上诉人鉴定报告效力，以及认定被上诉人也是“受害者”的论述，属于事实认定错误，法律适用错误，应当予以纠正。

恳请二审法院撤销衡水市中级人民法院（2019)冀11民初55号判决书，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。

故城成美门窗施工处答辩称：上诉人没有提供权威机构鉴定报告鉴定五金件是假的,只是由生产厂家决定五金件的真伪，我方不予认可。

即使五金件是假的，我方在购买时没有能力鉴定真伪，而且我方只是使用者，没有进行销售获利。

国强（山东）五金公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止使用侵犯原告第1397265号“”注册商标专用权的产品，并拆除、销毁侵权产品:2、判令被告就其侵权行为赔偿原告经济损失65万元(含合理开支);3、判令被告承担本案诉讼费。

一审法院查明：原告国强（山东）五金公司经注册商标“”注册人变更，取得了注册商标“”的商标所有权，该商标注册号为:1397265，续展注册有效期自2010年5月14日至2020年5月13日，上述注册商标核定使用商品为:包用金属锁、五金器具、金属把手包头、金属包头、家具用金属附件、挂锁、金属锵钉、金属扣、金属环、建筑或家具构件。

2019年3月12号，原告市场走访人员在衡水市故城县郑口镇对客户工程反馈问题回访时，发现星河湾花园工程有多栋楼房安装使用了“”商标标识的门窗五金配件。

原告经现场勘察认为，其中被告负责施工的共计9栋楼（分别是1、2、3、4、18、21、22、26、27号楼）全部为国强假货产品，假货数量9栋共计12150套（每栋楼27层，每层两个单元，每单元4户，每户6套五金件，每单元公共处一窗即一套五金件，故每层计50套，每栋1350套），假货货值以原告同规格产品每套50元计算，12150套总货值为607500元。

被告故城成美门窗施工处庭审中称，其在星河湾花园工程中安装的门窗上购买的五金配件，系在任玉翠处购买5077套，李景伟处购买690套，并提供了任玉翠及李景伟的销售地址、联系电话及转账记录。

原告认为被告未经商标权人许可在其施工的楼盘项目上擅自使用假冒“”商标的产品，己构成未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的商标侵权行为，严重损害了原告合法权益，向本院提起诉讼。

另查明，故城成美门窗施工处系个体工商户，经营者为李岩松，经营范围为门窗制作、安装、塑钢、铝合金型材销售。

一审法院认为，国强（山东）五金公司是注册商标“”的商标所有权人，其注册商标专用权应当受到法律保护。

本案中，双方对星河湾花园工程门窗上部分安装标有“”的五金配件的事实无异议，本院予以确认。

关于国强（山东）五金公司主张故城成美门窗施工处侵犯注册商标“”专用权的问题，从国强（山东）五金公司的诉状及双方庭审中的陈述看，双方均认可故城成美门窗施工处购买并使用了涉案争议的五金件，结合故城成美门窗施工处的经营范围及其提供的购买标有“”五金配件商品的事实，能够认定故城成美门窗施工处为涉案标有“”五金配件商品的购买者，不属于《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条规定的注册商标“”的使用者，应为购买涉案商品后的使用作为，亦不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的涉案五金配件商品的销售者。

另，从国强（山东）五金公司提供的国强产品与仿制品对比说明看，该说明系国强（山东）五金公司制作，说明中没有标明仿制品的来源和生产商名称，仅凭该说明不足以证明涉案工程门窗上标有“”的五金配件商品系原告“对比说明”中的仿制品,即使国强（山东）五金公司主张的涉案标有“”的五金配件商品为假冒产品，故城成美门窗施工处作为购买者也是受害者，故城成美门窗施工处主张其购买部分国强牌商品用于门窗，只是使用并不是销售行为，不应该承担侵权责任的抗辩理由，本院予以采信。

国强（山东）五金公司主张故城成美门窗施工处侵犯其注册商标“”专用权，没有法律依据。

同理，国强（山东）五金公司要求故城成美门窗施工处赔偿其经济损失亦无事实和法律依据。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司的诉讼请求;案件受理费10300元，由原告亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司负担。

经本院审理查明，国强（山东）五金公司为注册号1397265商标“”的所有权人。

2019年3月12号，国强（山东）五金公司发现故城成美门窗施工处负责施工的星河湾花园工程使用国强假货产品。

另查明，故城成美门窗施工处在任玉翠处购买5077套五金配件，在李景伟处购买690套。

根据控辩双方的陈述意见，本院确定案件争议的焦点为：一、故城成美门窗工程施工处是否侵犯了国强（山东）五金公司商标权；

二、如果构成侵权，故城成美门窗工程施工处应该如何承担法律责任。

本院认为，关于是否构成侵权，首先，故城成美门窗工程施工处作为门窗制作企业，其使用五金配件制作的门窗不是自用，而是同劳务一起提供给开发商获取经济利益，这种经营性的使用方式与不具有盈利性的纯消费使用不同，应当认定为商业使用。

另外，没有证据证明故城成美门窗工程施工处对涉案五金配件进行加工或者再加工，并在加工后的五金配件上使用涉案商标，因此，故城成美门窗工程施工处没有涉案五金件的制造行为。

其次，故城成美门窗工程施工处称其所使用的五金配件系从任玉翠处购买，但不能证明取得于国强（山东）五金公司授权销售商，应承担举证不能的法律后果。

从庭审和被上诉人与任玉翠聊天记录看，被上诉人从任玉翠购买的五金配件为27-28元一套，明显低于国强（山东）五金公司的市场价格，故城成美门窗工程施工处作为专业门窗制造企业，应当知道其购买的产品不具有合法来源，不是正品国强（山东）五金公司的五金配件。

根据《商标法》第五十七条第三项的规定，故城成美门窗工程施工处已构成对国强（山东）五金公司商标权的侵犯。

关于故城成美门窗工程施工处应承担法律责任。

首先，对于国强（山东）五金公司要求拆除、销毁侵权产品，考虑到涉案产品已在楼宇上使用，如果拆除可能对楼宇造成隐患，损及公共利益或者他人合法权益，对该项诉求不予支持。

但为利益平衡，本院决定在对国强（山东）五金公司损害赔偿额上予以考虑。

其次，关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，综合考虑故城成美门窗工程施工处购买侵权产品套数、施工数量、侵权行为的性质、主观恶意程度等因素，结合国强（山东）五金公司为制止侵权行为所支付的合理费用，本院酌定故城成美门窗工程施工处赔偿国强（山东）五金公司经济损失150000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）。

综上，国强（山东）五金公司的上诉理由部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实有误，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市中级人民法院（2019）冀11民初55号民事判决；

二、故城县郑口成美门窗工程施工处立即停止销售侵犯亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司第1397265号“”注册商标专用权的产品；

三、故城县郑口成美门窗工程施工处于本判决生效后十日内赔偿亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司各项经济损失150000元（包括因制止侵权行为支出的合理开支）；

四、驳回亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审、二审案件受理费各10300元，均由故城县郑口成美门窗工程施工处各承担7000元，亚萨合莱国强（山东）五金科技有限公司各承担3300元。

本判决为终审判决。