湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01知民初1164号原告：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地：湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道**。

法定代表人：王均豪，董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

被告:山东德优食品科技有限公司，住，住所地：山东省德州市夏津县新盛店镇西菜园村西派出所/div>法定代表人：张桂芹。

委托诉讼代理人：孟凡昌，北京市京师（德州）律师事务所律师。

被告：山东圣初食品有限公司，住，住所地：山东省德州运河经济开发区东风西路水利站院内/div>法定代表人：范滨。

委托诉讼代理人：孟凡昌，北京市京师（德州）律师事务所律师。

原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）与被告山东德优食品科技有限公司（以下简称德优公司）、山东圣初食品有限公司（以下简称圣初公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告均瑶公司委托诉讼代理人沈建锋，被告德优公司和圣初公司委托诉讼代理人孟凡昌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

均瑶公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告德优公司立即停止生产、销售侵害原告第9562548号商标专用权的产品；

2、判令被告圣初公司立即停止销售侵害原告第9562548号商标专用权的产品；

3、判令两被告赔偿原告经济损失人民币50万元（含维权合理开支），被告圣初公司在5万元范围内承担连带赔偿责任；

4、判令两被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：原告均瑶公司（原均瑶集团乳业股份有限公司）成立于1998年。

2011年6月，原告推出“味动力”品牌含乳饮料，并作为主营饮品进行宣传营销。

“味动力”饮品推出至今，原告陆续在CCTV-6、湖南卫视、东方卫视、浙江卫视、天津卫视、黑龙江卫视、广东卫视、山西卫视等知名卫视投放商业广告。

原告于2012年8月21日申请注册第9562548号“werdery+味动力”商标，核定使用的商品为第29类，注册有效期至2022年8月20日。

2018年10月，原告接到消费者举报称在交易会上发现了疑似仿冒“味动力”饮品的商品。

2018年10月22日，原告委托代理人进行了公证证据保全，被告德优公司生产、圣初公司销售了涉案侵权产品。

二被告在其生产、销售的乳酸菌饮品上使用了与原告“味动力”商标相同或近似的商标标识，使得普通消费者施以一般注意力的情况下难以区分，容易引起混淆。

被告的侵权行为严重侵害原告的商标专用权，同时对广大消费者的身体健康产生了一定隐患，请求法院判如所请。

原告当庭变更诉讼请求为：1、判令两被告立即停止生产、销售侵害原告第9562548号商标专用权的产品；

2、判令两被告共同赔偿原告经济损失人民币50万元（含维权合理开支）；

3、判令两被告承担本案诉讼费用。

被告德优公司和圣初公司辩称：1、被告德优公司生产、销售的产品胃动力标识不是原告的商标标识，不存在侵权行为。

2、被告德优公司均是生产部分带有胃动力标识的产品作为展销产品，还没有实际销售。

3、原告商标不是驰名商标，原告的味动力商标知名度不高，原告广告宣传不具有持续性，在全国范围内不具有广泛的知名度。

4、原告主张的50万元损失没有相应的证据证明，不应得到法律的支持，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理查明：2012年8月21日，均瑶集团乳业股份有限公司获准注册了第9562548号“werdery+味动力”商标，核定使用商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）；

乳清；

牛奶制品等，商标有效期至2022年8月20日。

均瑶集团乳业股份有限公司成立于1998年8月5日，2018年12月3日公司名称变更为原告均瑶公司，注册资本为三亿六千万元，经营范围包括乳制品生产等。

2013年起，原告及关联公司均瑶集团上海食品有限公司、上海均瑶（集团）有限公司在浙江卫视、东方卫视、山西卫视、CCTV-6、湖南卫视、黑龙江卫视、山东卫视、天津卫视、广东卫视等电视频道或其他媒介上陆续投放广告产品内容为“均瑶乳业”“均瑶味动力”的产品广告，费用合计上亿元。

2017年1月原告生产的味动力牌味动力含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“湖北名牌产品”的称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

2018年10月22日，原告的委托代理人赵健杰在公证员唐某、公证处工作人员易玉娇的陪同下，来到位于长沙市交汇处正在举行第99届全国糖酒商品交易会的和一湘科大酒店。

三人一同来到该酒店九楼0912房一处标有“山东圣初食品有限公司”字样的展位，赵健杰在向工作人员咨询过程中取得了标有“胃动力”等字样的饮品两瓶、宣传资料一份及标有“山东圣初食品有限公司”名片两张。

赵健杰对上述饮料、宣传资料和名片进行了拍照，公证人员进行了封存，并交由赵健杰收持。

以上证据保全过程记载于湖南省长沙市麓山公证处出具的（2018）湘长麓证民字第9879号公证书中。

原告为此次公证花费公证费2200元。

原告扫描其中一个名片的二维码，显示微信昵称系Ａ山东德优食品科技李Ａ。

经当庭拆封已确认封存完好的被控侵权产品：一瓶为草莓味红色款，中下方背景为红色的标贴上有突出使用的“胃动力”文字，下方有“weidongli”字样，文字上方有胃部器官形状的图案。

瓶身中上方显示“天生快消化畅享胃动力”字样。

瓶身下面显示产品类型为乳酸菌饮品，配料成分为水、脱脂乳粉、白砂糖、果葡糖浆、食品添加剂等。

瓶身侧面显示制造商为被告德优公司，被告当庭认可德优公司是生产商。

如下图所示：另一瓶为原味蓝色款，中下方背景为蓝色的标贴上有突出使用的“胃动力”文字，下方有“weidongli”字样，文字上方有胃部器官形状的图案。

瓶身中上方显示“天生快消化畅享胃动力”字样。

瓶身下面显示产品类型为乳酸菌饮品，配料成分为水、脱脂乳粉、白砂糖、果葡糖浆、食品添加剂等。

瓶身侧面显示制造商为被告德优公司，被告当庭认可德优公司是生产商。

如下图所示：上述事实有原告提交的第9562548号商标注册证书、企业工商信息查询、《电视广告承揽合同》、《全案服务合同》、《广告发布合同书》、（2018）湘长麓证民字第9879号公证书、荣誉证书、公证费发票、涉案侵权产品实物及庭审笔录等证据予以证实。

本院认为，原告作为第9562548号“werdery+味动力”商标权人，在商标有效期限内依法享有上述注册商标专用权。

任何人未经许可在相同或相近商品上使用相同或近似商标的行为，均构成侵权。

关于被控侵权标识“胃动力”是否是商标性使用。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

故要判断是否系商标性使用，关键在于该标识是否用于商业活动，是否用以区别来源。

本案中，两款被控侵权商品正面的标贴上均突出、醒目使用“胃动力”标识，瓶身正面上方显示“天生快消化畅享胃动力”字样，被告将“胃动力”与被控侵权商品联系在一起，有识别商品来源的作用，属于商标性使用。

根据我国商标法第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权行为。

被控侵权商品分别为蓝色外包装的乳酸菌饮品和红色外包装的乳酸菌饮品，脱脂乳粉均为其主要配料之一（即包含奶成分），故被控侵权商品应属以奶制品为主要原料制成的含乳饮料，与原告涉案商品核定使用的第29类中的“牛奶饮料（以牛奶为主）”，在功能、用途、消费受众等具有统一性，应认定为相同商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权标识与原告的商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色、或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体图形、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商品相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被控侵权标识“胃动力”与原告涉案权利商标主要识别部分字形高度近似，呼叫完全一致，可以认定与原告权利商标构成近似。

两被告在相同商品上使用与原告权利商标近似的被控侵权标识的行为，容易导致相关公众在一般注意力下对商品的来源造成混淆，已构成对原告注册商标专用权的侵犯。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，侵权责任承担的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等。

故原告要求被告停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权的商品并赔偿损失的请求，本院予以支持。

被控侵权商品显示生产商系德优公司，被告圣初公司在糖酒商品交易会展销，在无相反证据证明的情况下，可以认定被告德优公司系被控侵权产品的生厂商，圣初公司系销售商。

原告主张被告圣初公司生产被控侵权产品，但现有证据无法证明被告圣初公司生产被控侵权产品，故对原告该主张，本院不予支持。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，本案适用法定赔偿。

本院综合考虑原告商标的知名度、被告经营规模、被告的主观故意、原告为本案维权支付的合理费用等因素，酌情对原告的经济损失包括维权合理支出予以部分支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项，第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：一、被告山东德优食品科技有限公司立即停止生产、销售侵犯原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号注册商标专用权商品的行为；

二、被告山东圣初食品有限公司立即停止销售侵犯原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号注册商标专用权商品的行为；

三、被告山东德优食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及维权合理支出合计100000元；

四、被告山东圣初食品有限公司在20000元范围内承担连带赔偿责任；

五、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由被告山东德优食品科技有限公司负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　谢晋人民陪审员　　胡沙人民陪审员　　尹敏二〇一九年十二月二十七日书　记　员　　李勰附相关法律条文:《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。