河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终221号上诉人（一审原告）：象山倪氏堂医学科技有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道建设路272号。

法定代表人：倪涌济，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙宇昊，上海市海华永泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李培涵，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：李贺，男，出生于1980年10月25日，汉族，住河南省泌阳县。

上诉人象山倪氏堂医学科技有限公司（以下简称倪氏堂公司）与上诉人李贺因侵害商标权纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫17知民初287号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

倪氏堂公司的委托诉讼代理人孙宇昊、李培涵，李贺到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

倪氏堂公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项,改判李贺赔偿倪氏堂公司经济损失和维权支出的合理费用(包括但不限于公证费、调查取证费、侵权产品购买费、律师费和差旅费等)共计人民币45,000元;2.一、二审诉讼费用由李贺承担。

事实与理由：1.一审判决认定事实错误。

李贺的最低总销售金额已明确，倪氏堂公司提供的侵权公证书证据显示,截至2020年9月30日,涉案网店“明威茶铺”共存在销售案涉侵权产品的六条商品链接,分别为:1.拼单价29.9元的已拼件数合计为1,409件;2.拼单价39元的已拼件数为27件；

3.拼单价38元的已拼件数为16件;4.拼单价35元的已拼件数为14件，按照最低的拼单价和已拼单数至少对应一件商品计算,李贺的最低总销售金额为人民币45,000元，一审法院在判决中没有对公证书中记载的销售量和单价进行评述,仅以倪氏堂公司未举证证明实际损失或侵权人的获利为由作出结论,显属不当。

根据李贺一审中自认的销量1900件和每盒成本价格10元来计算，结合售价30到40元不等，取平均售价35元，则每盒利润在25元左右，由此计算出他们的实际获利在47500元左右，且倪氏堂公司认为李贺实际销量大于1900件。

2.一审法院适用法律错误。

李贺在一审中提交的进货聊天记录显示其进货的单价为每盒11元,与每盒30至39元的销售单价相比,其每销售一盒的利润在20至30元，因此李贺的利润率应当在66%至75%之间。

本案中,李贺采取囤货进行发货的方式,更加说明其总销售金额明显高于公证书截图的页面销售总金额。

在封存的侵权样品中,发货人为李贺的妻子李华娟,属家庭式的知识产权侵权行为，一审法院适用法定赔偿，仅判定10,000元的法定赔偿金,不能有效预防李贺的再次侵权。

3.倪氏堂公司曾通知李贺及时删除侵权链接,在收到倪氏堂公司的下架通知后,李贺未及时停止侵权行为,造成倪氏堂公司损失不断扩大，其主观恶意明显且案涉商标和产品具有较高市场地位和知名度，一审法院并未考虑案涉商标的知名度与其主观侵权恶意,仅认定李贺承担10,000的法定赔偿金，显属不当。

倪氏堂公司为案件支出的合理开支为：一审差旅费1788.7元、公证费和调查费800元、购买侵权产品的费用29.9元、律师费3000元，共计5618.6元。

李贺辩称，1.不认可倪氏堂公司的侵权计算方式；

2.倪氏堂公司称李贺在接到其通知后继续侵权是不正确的，李贺在接到传票之后已把所有的商品下架了，且倪氏堂公司没有提前通知；

3.李贺不知案涉产品侵权，案涉产品网上到处都有售卖，而且这个商品也不是知名商品；

4.倪氏堂公司的律师函与起诉李贺的时间相隔半年，其所称为案件支出的合理费用不是本次案件的费用。

5.李贺在一审时提供了案涉产品的合法来源，价格、渠道都是透明的，且没有销售倪氏堂公司的产品，没有侵权。

我方商品的进货价是11元，获利为3元/盒，且我方为买3盒送1盒，买4盒送2盒，所以平均获利为1元/盒。

李贺上诉请求：1.撤销一审判决,驳回倪氏堂公司的全部诉讼请求;2.判令倪氏堂公司承担一、二审的诉讼费用。

事实与理由：1.一审法院事实认定错误。

李贺提交的证据足以证明案涉产品具有合法来源,李贺在一审中提交了关于案涉商品订单记录和与之对应的聊天记录,上述订单成交和聊天记录的时间发生于2019年和2020年8月之前,而倪氏堂公司的取证时间为2020年9月30日,李贺提交的订单成交时间在倪氏堂公司取证之前,时间上能对应,进货价格也相对合理,足以证明倪氏堂公司所购买的案涉商品系李贺从案外人处合法取得。

李贺提交的上述订单成交数量及成交金额虽与拼多多平台显示的销售数据有一定差距,但部分订单系李贺刷单操作等原因所致,且李贺为个人经营户,对于产品的进货和销售记录无法做到如正规商家规范准确，所以李贺认为在一审中已经尽到关于合法来源的举证义务,一审法院不应当对李贺的举证责任采取过于苛刻的标准。

2.一审法院认定的赔偿数额过高。

如上所述,李贺的产品具有合法来源，不应当承担赔偿倪氏堂公司经济损失的责任。

即使一审法院认定部分商品具有合法来源,超出部分的销售利润也十分低微,加上倪氏堂公司维权合理开支,也达不到一审法院判决金额。

倪氏堂公司辩称，1.李贺称其合法来源，如果李贺只是在淘宝上购买的话，我方是不认可其合法来源的。

倪氏堂公司的商品定价是150元，与其销售价格相差巨大，不可能是正品。

2.倪氏堂公司的商品不是小众产品，使用百度搜索，可以看到很多相关的信息；

3.一审判决赔偿数额过低。

倪氏堂公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令李贺立即停止侵权行为并将全部侵权产品予以销毁；

2.判令李贺赔偿倪氏堂公司经济损失40000元和为维权所支出的合理费用（包括但不限于公证费、调查取证费、侵权产品购买费、律师费和差旅费等）5000元；

3.判令李贺承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：倪氏堂公司成立于2011年6月23日，注册资本5万元，经营范围包括医学研究、中西医药及食品的生产技术研究开发等。

2012年12月21日，倪氏堂公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第9966392号“老倪”商标，注册有效期为2012年12月21日至2022年12月20日，核定使用商品项目为第5类：人用药；

止痛药；

针剂；

片剂；

膏剂；

中药成分；

生化药品；

胶丸；

贴剂。

2017年2月21日，倪氏堂公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第18924623号图形商标，注册有效期限为2017年2月21日至2027年2月20日，核定使用商品项目为第5类：中药成药；

人用药；

止痛药；

贴剂；

膏剂；

胶丸；

医用营养品；

针剂；

片剂；

生化药品。

上述商标目前仍在有效期内。

2018年5月28日，倪氏堂公司经中华人民共和国国家知识产权局核准注册取得第22980400号商标，注册有效期限为2018年5月28日至2028年5月27日，核定使用商品项目为第35类：对购买定单进行行政处理；

药品零售或批发服务；

自动售货机出租。

2020年10月9日，倪氏堂公司委托代理人刘可心向福建省厦门市鹭江公证处申请证据保全。

申请出具公证书的证据系公证云账号“ｌｋｘ＠ａｎｙｉｎｇ5158”于2020年9月30日、2020年10月9日利用福建省厦门市鹭江公证处“公证云”平台取证功能，对其网络购买涉嫌侵权物品的取证过程进行保全。

公证云账号“ｌｋｘ＠ａｎｙｉｎｇ5158”于2020年9月30日证据保全取得手机屏幕录像视频文件一个，手机屏幕截图16张。

2020年10月9日证据保全取得手机屏幕录像文件一个，手机屏幕截图6张。

2020年10月9日，刘可心在厦门市鹭江公证处公证员段某的监督下，对厦门市鹭江公证处工作人员2020年10月9日收到并保存的投递单编号为4604908439282的韵达快递进行拆封，查看内装物品。

查看结束后，厦门市鹭江公证处公证员段某对证物进行密封。

上述过程中，取得照片14张。

2020年10月10日，厦门市鹭江公证处根据以上证据保全过程，出具（2020）厦鹭证内字第98309号公证书。

订单详情显示，购买产品为“买二送一、买三送二老倪骨疼贴”，实付29.9元（免运费）。

庭审中，对公证购买的被诉侵权商品进行了拆封比对。

案涉侵权产品外包装显示商品名为“老倪骨疼贴”，生产厂家为河南省永春医药科技有限公司，案涉侵权产品外包装正面印有“老倪”文字字样，与倪氏堂公司第9966392号注册商标相同，环绕文字的图案与倪氏堂公司第18924623号注册商标近似。

在侵权产品的背面存在老倪文字的字样，标注R标。

倪氏堂公司提交其正品“老倪祖三帖”与其购买的被诉侵权商品“老倪骨疼贴”进行比对，倪氏堂公司的比对意见为：涉案侵权产品“老倪骨疼贴”系倪氏堂公司的第一代产品包装，2016年之后不再生产与销售，2016年以后生产的是“老倪祖三贴”；

倪氏堂公司当庭提交的正品“老倪祖三帖”和被控侵权产品“老倪骨疼贴”包装上存在不一致的点，但同样使用了倪氏堂公司的注册商标“老倪”字样。

两者在膏体上存在很大差距，涉案被控侵权产品味道浓烈刺鼻，倪氏堂公司销售的正品不存在这种情况。

李贺称其不具备鉴别能力，不知道产品真假，其销售的产品有合法来源。

一审法院另查明，倪氏堂公司为本案支付了一定公证费、律师费等费用。

根据拼多多官方客服披露信息，拼多多店铺明威茶铺，店铺联系方式：181××××5617，入住人姓名：李贺，户籍地址：河南省泌阳县乡直部门。

一审法院认为：倪氏堂公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，先后注册取得第9966392号商标、第18924623号商标、第22980400号商标，上述商标目前均在有效期内，商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，被诉侵权商品为老倪骨疼贴膏药，其与倪氏堂公司涉案注册商标核定使用商品类别中的贴剂属同种商品，被诉侵权商品老倪骨疼贴上使用了“老倪”字样及与倪氏堂公司第18924623号商标相近似的标识，经比对可以认定被诉侵权标识与倪氏堂公司涉案注册商标构成相同或近似。

倪氏堂公司老倪商标用于膏药商品本身具有一定的显著性，被诉侵权标识的使用易导致消费者产生与倪氏堂公司注册商标的误认，由此对涉案商品的来源产生混淆。

据此，李贺未经倪氏堂公司许可擅自销售被诉侵权商品的行为构成商标侵权。

李贺辩称其销售的商品具有合法来源，其提交了与淘宝店铺“名医指导诚信经营”、“天门市汇美贸易商行”的部分订单记录及与上述店铺的旺旺聊天记录用以支持其合法来源抗辩，上述证据可以初步证明李贺向淘宝店铺“名医指导诚信经营”、“天门市汇美贸易商行”购买了部分老倪牌膏药，但上述证据不足以证明涉案被诉侵权商品全部来源于上述采购渠道，且购买时间、相应的销售金额、件数等也不能完全对应，且李贺未提交证据证明上述店铺是否经倪氏堂公司授权。

李贺作为销售商，对其销售的商品亦应尽合理的注意义务，审查商品是否具有合法的授权证明、完善的进货渠道等。

综上，李贺提出的合法来源抗辩事实依据不足，不能成立。

李贺销售案涉商品的行为侵犯了倪氏堂公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，倪氏堂公司未能举证证明其因李贺侵权所受到的实际损失数额或李贺因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑倪氏堂公司商标的知名度和影响力、侵权产品的销售价格、李贺侵权行为的性质、李贺经营规模、侵权期间、侵权行为的影响、倪氏堂公司维权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额为16000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李贺于该判决生效之日起立即停止侵犯倪氏堂公司第9966392号、第18924623号、第22980400号注册商标专用权的行为；

二、李贺于该判决生效之日起十日内赔偿倪氏堂公司经济损失及合理费用共计16000元；

三、驳回倪氏堂公司的其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费925元，由倪氏堂公司负担325元，李贺负担600元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.李贺主张的合法来源抗辩是否成立；

2.一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于李贺主张的合法来源是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，李贺未提供采购被控侵权商品的合同、发票、货款收据等证据，未完成合法来源的举证证明责任；

且本案被控侵权商品的售价远低于倪氏堂公司商品的价格，李贺作为销售者，未尽到合法审查义务，其合法来源抗辩不能成立。

李贺的该项上诉理由证据不足，本院不予采信。

关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。

倪氏堂公司上诉主张一审法院适用法定赔偿错误，并提供了李贺销售被控侵权商品的数量，但其所提供的证据不足以证明销售上述商品的获利金额，也无充分证据证明倪氏堂公司因李贺侵权导致的损失金额，故一审法院适用法定赔偿，并综合考虑倪氏堂公司商标的知名度和影响力、侵权产品的销售价格、李贺侵权行为的性质、李贺经营规模、侵权期间、侵权行为的影响、倪氏堂公司维权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额为16000元并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由象山倪氏堂医学科技有限公司负担725元，李贺负担200元。

本判决为终审判决。