福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽民终34号上诉人（原审被告）：建瓯市众工五金商行，经营场所福建省建瓯市瓯宁路***号。

经营者：陈福春，男，1979年3月14日出生，汉族，住福建省建瓯市。

委托诉讼代理人：叶怀宝，福建建达（福鼎）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：艾群峰，福建建达（福鼎）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆市高新区迎宾大道28号杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：麦建忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘思涵，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙伟鹏，福建熹龙律师事务所律师。

上诉人建瓯市众工五金商行（以下简称众工五金商行）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2017）闽07民初339号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

众工五金商行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回肇庆浩宏公司的一审诉讼请求；

2.上诉费用由肇庆浩宏公司承担。

事实和理由：一、本案保全证据公证程序严重违法，涉案公证书的内容漏洞百出，一审法院以该份公证书作为本案定案依据，认定众工五金商行存在侵权事实，导致适用法律与认定事实的错误。

1.福建省南平市剑州公证处保全证据公证的程序违法。

该公证处未依法审查申请人资格，所谓的委托代理人蔡志安身份不明，不能证明蔡志安与公证事项有利害关系；

未依法对申请人制作询问笔录；

未依法制作详细的工作记录；

此次公证仅由一名公证员陈某及一名公证员助理赵涵诗办理，没有证据证明赵涵诗具备公证员资质，程序严重违法，也未将福建省南平市剑州公证处法人资格证书以及公证员陈某有效执业证书予以附卷，无法证明该公证事项系依法经有公证资质的公证处委派有资质的公证员所进行的公证活动；

公证材料未体现其依法对本案公证事项在公证登记簿上进行了登记。

2.本案公证事实根本不存在，涉案公证书以及封存的证据不真实，无法证明众工五金商行存在侵权事实。

在涉案公证书载明的2015年10月19日，没有公证员陈某、公证员助理赵涵诗、蔡志安以及拍照人员苏昌梦到过众工五金商行，肇庆浩宏公司无证据证明这一事实。

该公证书附件中的《收款收据》无法证明众工五金商行出售的是“千里马”玻璃胶，只能证明其在2015年10月18日出售过一瓶玻璃胶，且收据上载明的时间与蔡志安到店铺的时间不相符。

该公证书附件中的名片应众工五金商行经营需要而放置在任何可以随意取得的位置，故名片与买卖没有直接关联性。

因公证处不是在蔡志安购买取得该瓶玻璃胶未离店时进行的现场及时封存，说明公证封存已经失效，对应的封存物品已被污染，故肇庆浩宏公司没有任何证据证明公证书后面所附照片对应的“千里马”玻璃胶就是众工五金商行所出售。

肇庆浩宏公司没有提交有效的鉴定证明封存玻璃胶的真伪，没有证据证明该产品不是肇庆浩宏公司生产的产品。

二、一审法院适用《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，认定众工五金商行未提供证据推翻该项公证是完全错误的。

1.福建省南平市剑州公证处在本案保全证据公正过程中，程序严重违法，公证词相互矛盾、漏洞百出，涉案公证书不能作为有效证据使用。

2.根据谁主张谁举证的原则，肇庆浩宏公司认为众工五金商行存在侵权行为，应就侵权事实进行举证。

然而，肇庆浩宏公司根本无法证明公证处封存的玻璃胶是众工五金商行出售的，且封存的玻璃胶也未经专业机构鉴定为是假冒品，一审法院仅凭一份程序违法且公证事实涉嫌虚构的公证书就认定众工五金商行存在侵权，是完全错误的。

3.一审判决没有审查涉案公证书受理、形成时间与公证费用缴纳时间、方式之间的明显矛盾，错误采信该公证书造成错误判决。

本案公证费缴费发生在公证办结后一年多时间，严重违反公证缴费的法律规定。

4.肇庆浩宏公司提供的公证费票据根本无法体现是因本案公证事项而支出。

5.本案公证书的公证案号为2478号，现场取证时间为2015年10月19日，然而与众工五金商行同一天开庭的一审被告南平市建阳区陆意环球生态板材料商行的公证案号为2381号，现场取证时间却为2015年10月22日，说明公证事项受理在后却办理在先，加上目前涉诉的近百份公证书在同一天即2015年11月5日批量产出，存在明显的弄虚作假，足以证明公证程序违法及公证内容不真实。

肇庆浩宏公司辩称，（一）一审法院采信公证书证据,认定众工五金商行侵害肇庆浩宏公司的注册商标专用权，并无不当。

众工五金商行称公证事实根本不存在、公证书以及封存的证据不真实等仅仅是其主观臆测，并未提供相反的证据来推翻公证书证明的事实。

涉案公证书详细记载了购买本案侵权玻璃胶商品的全过程，证据保全所取得的玻璃胶商品、收款收据、名片均为密封封存，公证程序合法有效。

在一审庭审审理中，众工五金商行确认公证封存是完好的并当庭拆开比对，其关于当庭比对的侵权玻璃胶商品并非其销售的主张依据不足。

（二）一审判决酌定的赔偿数额适当。

众工五金商行销售侵犯肇庆浩宏公司涉案注册商标专用权的商品，且未提供合法来源的相关证据，故其应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

一审法院根据我国《商标法》第六十三条的规定确定赔偿数额为8000元并无不当。

综上，众工五金商行的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1.判令众工五金商行立即停止销售侵犯肇庆浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2.判令众工五金商行赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计20000元。

一审法院认定事实：2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标，并经核准续展其中文字商标的有效期限至2019年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。

上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字（2014）98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2015年10月19日，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安在福建省南平市剑州公证处公证人员的监督下，进入位于建瓯市瓯宁路172号的“众工五金电器”商店，以普通消费者的身份购买了玻璃胶一瓶（瓶身上标有“千里马”字样），取得单据一张。

购买结束后，对店铺外观及所购产品拍摄照片3张，公证员陈某、公证员助理赵涵诗将所购物品及商店工作人员提供的材料签封后交还由蔡志安保管。

2015年11月5日，福建省南平市剑州公证处出具了(2015)闽南剑证内字第2478号公证书对上述过程进行了公证证明。

肇庆浩宏公司为此支付公证费900元。

庭审中，肇庆浩宏公司当庭提交由公证处封存的实物，经确认封条完整后现场拆封，经审核内有：玻璃胶一瓶、收款收据一张。

经比对，被控侵权产品上的“千里马”字样及标识分别与肇庆浩宏公司注册的第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标相同。

肇庆浩宏公司确认该玻璃胶并非其生产的产品。

众工五金商行组成形式为个人经营，经营者为陈福春，注册日期为2015年3月12日，经营范围为五金、家电批发、零售。

一审法院认为，肇庆浩宏公司系第1252029号“千里马”和第3685458号注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受商标法的保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，众工五金商行销售的玻璃胶上使用了与肇庆浩宏公司涉案注册商标相同的标识，且与肇庆浩宏公司商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同一种商品，且非为肇庆浩宏公司授权生产的产品，故该商品系侵犯肇庆浩宏公司注册商标专用权的商品。

众工五金商行销售该商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害，故其应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿的数额，因肇庆浩宏公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或众工五金商行因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑众工五金商行侵权行为的性质、时间、销售价格、涉案注册商标的知名度以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定众工五金商行赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计8000元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、建瓯市众工五金商行自判决生效之日起立即停止销售侵害肇庆浩宏新材料有限公司第1252029号“千里马”和第3685458号注册商标的商品；

二、建瓯市众工五金商行于判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及合理费用共计8000元；

三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担200元，由建瓯市众工五金商行负担100元。

本院经审理查明，除众工五金商行对一审法院认定的涉案公证书及公证费有异议外，双方对一审法院认定的其他事实无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。

本院另查明：众工五金商行在一审庭审中称，涉案公证书所附的《收款收据》是由商行经营者陈福春的妻子开具的，但对公证书封存的“千里马”玻璃胶不认可，其并未销售这瓶玻璃胶。

以上事实有一审庭审笔录予以印证。

本院认为，肇庆浩宏公司在一审中提供了福建省南平市剑州公证处出具的（2015）闽南剑证内字第2478号《公证书》，欲证明众工五金商行销售了被控侵权的“千里马”玻璃胶。

根据该公证书的记载，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安于2015年10月19日以普通消费者的身份在众工五金商行购买了玻璃胶一瓶（瓶身上标有“千里马”字样），并在购物结束后取得该商行出具《收款收据》一张，但是该收据上载明的销售时间为2015年10月18日，与公证书记载的购买时间并不一致，故不足以证明收据载明的购买行为与公证书记载的购买行为的一致性，进而无法确定涉案公证书所证明法律事实的真实性，因此该公证书不能作为认定本案事实的依据。

众工五金商行虽然认可该收据是由其经营者陈福春的妻子开具的，但否认其销售了被控侵权的“千里马”玻璃胶，所以在肇庆浩宏公司没有进一步提交其他证据予以佐证的情况下，不能证明被控侵权产品是由众工五金商行销售的这一事实。

因此，肇庆浩宏公司有关判令众工五金商行承担停止侵权、赔偿损失民事责任的诉讼请求，事实和法律依据不足，不能成立，应予驳回。

综上所述，众工五金商行的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销福建省南平市中级人民法院（2017）闽07民初339号民事判决；

二、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费300元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担。

二审案件受理费50元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙审　判　员　　蔡　伟代理审判员　　张丹萍二〇一八年三月六日书　记　员　　陈　平附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。