黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终205号上诉人（一审被告）：哈尔滨市阿城区亿鑫手机大卖场，经营场所黑龙江省哈尔滨市阿城区。
经营者：王晓东，女，1966年1月21日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。
委托诉讼代理人：杨龙，黑龙江远东律师集团律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：雷军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马兆嵩，黑龙江运金律师事务所律师。
上诉人哈尔滨市阿城区亿鑫手机大卖场（以下简称亿鑫大卖场）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初456号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2018年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。
上诉人亿鑫大卖场的委托诉讼代理人杨龙，被上诉人小米公司的委托诉讼代理人马兆嵩到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
亿鑫大卖场上诉请求：撤销一审判决，改判驳回小米公司诉讼请求。
事实和理由：1.小米公司出具的《鉴别证明》不真实。
《鉴别证明》为小米公司公证购买被诉侵权蓝牙耳机三天后出具的，出具速度过快不正常；
（2015）哈国证内经字第10891号公证书（以下简称《公证书》）于2015年10月18日制作完成，小米公司出具《鉴别证明》时并无被诉侵权实物；
《鉴别证明》不符合鉴定文书的格式要求。
2.耳机一般指具有有线功能的耳机，《公证书》所附购物票据上记载的“小米耳机”应当是小米有线耳机，不应当认定为蓝牙耳机。
3.小米公司生产蓝牙耳机，小米公司一审中关于其不生产蓝牙耳机的陈述不实。
4.《公证书》并未体现出两名公证员在场的信息，公证程序违法。
小米公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
小米公司对被诉侵权产品是否侵权具有辨识能力，小米公司并未生产过与被诉侵权产品同型号的蓝牙耳机，公证程序是否违法不是法院审理范围，应向有关机关另行主张权利。
小米公司向一审法院起诉请求：1.亿鑫大卖场立即停止销售侵害小米公司第8911270号“”注册商标专用权商品的行为；
2.亿鑫大卖场赔偿小米公司经济损失3万元；
3.亿鑫大卖场赔偿小米公司为维权支付的律师费5000元；
4.诉讼费由亿鑫大卖场负担。
一审法院认定事实：北京小米科技有限责任公司于2012年7月7日获准注册第8911270号“”商标，核定使用商品第9类：电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、录音器具、摄像机、手提电话、头戴耳机、卫星导航仪器、与计算机连用的打印机、照相机，有效期至2022年7月6日。
2014年12月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标注册人名义变更为小米公司。
2015年1月5日，小米公司授权北京智汇九诚国际知识产权代理有限公司（以下简称智汇九诚公司）就中国大陆地区存在侵犯小米公司名下注册商标权的行为进行侵权调查、证据保全公证等，有效期至2016年12月31日。
亿鑫大卖场系个体工商户，成立于2011年6月2日，经营者王晓东，经营场所位于哈尔滨市阿城区胜利街解放大街50号；
经营范围为：手机及配件、计算机辅助设备销售；
兼营：联通、移动、电信入网、收费终端销售及代办业务。
2015年9月20日，黑龙江省哈尔滨国信公证处公证员李敏、公证人员尹晓夺与智汇九诚公司的委托代理人孙旭升、韩春亮在哈尔滨市阿城区解放大街82号联通亿鑫手机大卖场内购买了蓝牙耳机，并对店铺门面进行拍照，取得了照片、收款票、刷卡小票。
黑龙江省哈尔滨公信公证处对上述购买过程进行公证，制作了现场工作记录，并出具了《公证书》。
当庭拆封公证书所附的、贴有黑龙江省哈尔滨国信公证处密封条的公证袋，袋内有无线蓝牙耳机，该蓝牙耳机纸质包装盒上有“”标识，纸质包装盒内有蓝牙耳机、耳塞、数据线及说明书，蓝牙耳机上带有“”标识。
公证书所附的收款票加盖亿鑫大卖场公章，记载：日期2015年9月20日，商品为小米耳机，金额为100元。
2015年9月23日，小米公司出具《鉴别证明》，认定《公证书》所附的被诉侵权商品并非小米公司或其授权的任何一家公司生产的商品，系假冒小米公司注册商标的商品。
一审法院认为：小米公司的第8911270号“”注册商标权合法有效，受法律保护。
本案的焦点问题是：亿鑫大卖场是否侵害了小米公司第8911270号“”注册商标权，以及如何判定其责任。
《公证书》及其所附实物、照片、收款票等能够证明亿鑫大卖场销售了被诉侵权无线蓝牙耳机。
亿鑫大卖场关于其没有销售过被诉侵权商品的抗辩主张，与事实不符，不成立。
亿鑫大卖场应当承担经营被诉侵权商品的法律后果及相应的法律责任。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。
”亿鑫大卖场销售的被诉侵权无线蓝牙耳机与涉案第8911270号“”注册商标核定使用的商品头戴耳机属于类似商品，被诉侵权无线蓝牙耳机使用的“”标识与涉案注册商标相同。
小米公司称其没有生产过无线蓝牙耳机，且亿鑫大卖场作为销售者，负有诚信经营、销售真实商品的义务，其不能证明销售的被诉侵权商品是来源于小米公司或小米公司授权生产的真实商品。
亿鑫大卖场销售假冒涉案注册商标的商品，构成商标侵权。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；
（六）赔偿损失。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条（现行商标法第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。
”亿鑫大卖场侵害了小米公司的涉案注册商标权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；
第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款（现行商标法第六十三条第三款）的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；
第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。
由于亿鑫大卖场因侵权所得利益和小米公司因被侵权所受损失及注册商标许可使用费均难以确定，故应在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定亿鑫大卖场的赔偿数额。
考虑亿鑫大卖场的经营规模、企业性质、经营地域、经营时间，考虑其侵权行为的性质、主观过错、销售侵权商品的种类及价格，考虑涉案注册商标及小米公司的声誉及知名度，考虑小米公司为制止侵权所支付律师费、公证费等因素，综合判定亿鑫大卖场的赔偿数额。
小米公司请求赔偿数额过高，对其不符合本案实际情况不合理部分不予支持。
一审法院据此判决：1.亿鑫大卖场于判决生效之日起停止销售侵害小米公司第8911270号“”注册商标权商品的行为；
2.亿鑫大卖场赔偿小米公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支合计1万元，于判决生效之日起十日内付清。
案件受理费675元，由亿鑫大卖场负担。
本院二审期间，亿鑫大卖场围绕上诉主张依法提交了关于“小米蓝牙耳机”搜索的网页截图一份，意在证明：小米公司生产蓝牙耳机；
蓝牙耳机在销售过程中均应标注“蓝牙”二字，《公证书》所附购物票据记载为“小米耳机”，故亿鑫大卖场销售的是有线耳机，不是蓝牙耳机。
小米公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明亿鑫大卖场未构成商标侵权的主张。
本院对上述证据审查认为，小米公司对上述网页截图的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据不能否定亿鑫大卖场销售蓝牙耳机的事实，本院对亿鑫大卖场依据该证据证明其未销售被诉侵权蓝牙耳机的主张不予采信。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：涉案第8911270号“”商标合法有效，应受法律保护。
结合亿鑫大卖场的上诉主张，本案二审的争议焦点问题为：第一，关于亿鑫大卖场是否销售了被诉侵权蓝牙耳机的问题。
亿鑫大卖场上诉主张，《公证书》所附购物票据上记载的“小米耳机”应当是小米有线耳机，亿鑫大卖场未销售小米公司公证购买的被诉侵权蓝牙耳机。
对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
”涉案《公证书》完整记载了公证人员及申请人于2015年9月20日自亿鑫大卖场处购买被诉侵权产品的全过程，并附有亿鑫大卖场的售货凭证及产品实物，足以证明亿鑫大卖场销售被诉侵权产品的事实存在。
“蓝牙耳机”为“耳机”的种类之一，《公证书》所附购物票据上关于“小米耳机”的记载不能否定亿鑫大卖场未销售被诉侵权蓝牙耳机的事实，一审判决认定亿鑫大卖场销售了被诉侵权蓝牙耳机正确。
《公证书》明确记载了承办公证员李敏及公证人员尹晓夺公证购买被诉侵权产品的过程，该公证过程并未违反《公证程序规则》第五十四条第一款关于“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应担亲自外出办理”的规定，亿鑫大卖场关于涉案公证程序违法的上诉主张于法无据，本院不予支持。
第二，关于亿鑫大卖场是否构成商标侵权的问题。
小米公司于2015年9月23日出具《鉴别证明》，称《公证书》封存的小米耳机系假冒产品。
根据《公证书》记载，被诉侵权的耳机系智汇九诚公司人员与公证员共同在亿鑫大卖场处购买，智汇九诚公司人员对购买产品进行拍照后，由公证员将产品进行封存。
此后，直至一审开庭，方由一审法院组织双方进行当场拆封。
关于小米公司如何在并未接触产品实物的情况下进行鉴别，经本院询问，小米公司称智汇九诚公司人员对购买产品拍照后用手机将产品图片传送给小米公司工作人员，小米公司从未生产与被诉侵权产品同种型号的蓝牙耳机，小米公司依据图片进行鉴别后出具《鉴别证明》。
对此本院认为，亿鑫大卖场在二审中举示的关于“小米蓝牙耳机”搜索的网页截图中的小米正品耳机与被诉侵权蓝牙耳机在型号及外部形态上均有显著区别，小米公司关于其未生产与被诉侵权产品同种型号的蓝牙耳机的主张成立，小米公司依据图片鉴别被诉侵权产品系假冒产品后出具《鉴别证明》的主张符合常理，《鉴别证明》是否符合格式要求亦不影响对被诉侵权产品为假冒产品的认定。
一审认定《公证书》封存的被诉侵权蓝牙耳机为假冒产品正确，本院予以维持。
按照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款关于“销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权”的规定，一审判决亿鑫大卖场销售假冒涉案注册商标的商品构成商标侵权正确，本院予以维持。
综上所述，亿鑫大卖场的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由哈尔滨市阿城区亿鑫手机大卖场负担。
本判决为终审判决。