文书内容上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪民终14号上诉人(原审被告)：浙江春蕾家具有限公司，住所地浙江省温州市。

法定代表人：叶春蕾，该公司董事���。

委托诉讼代理人：王青尚，浙江塘河律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：上海市青浦区法米尚居家具经营部，经营场所上海市青浦区赵巷镇嘉松中路XXX号XXX幢B2-106.206。

经营者：殷云喜。

委托诉讼代理人：徐富明，北京德恒(温州)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：美克国际家居用品股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区西流湖南路XXX号。

法定代表人：寇卫平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王俊林，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周智勇，北京盈科(上海)律师事务所律师。

上诉人浙江春蕾家具有限公司(��下简称春蕾公司)、上海市青浦区法米尚居家具经营部(以下简称法米尚居经营部)因与被上诉人美克国际家居用品股份有限公司(以下简称美克公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初68号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年01月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

春蕾公司的委托诉讼代理人王青尚、法米尚居经营部的委托诉讼代理人徐富明与美克公司的委托诉讼代理人周智勇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

春蕾公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项中关于春蕾公司的内容，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。

事实和理由：一、一审法院以被控侵权产品照片替代经公证的实物作为比对对象，违反了审判程序；

二、被控侵权产品的公证过程存在瑕疵，相关公证证据不应被采信，一审法院依据该公证书认定上诉人侵权属认定事实错误；

三、被控侵权产品与涉案外观设计之间存在诸多差异，故不落入其保护范围；

四、一审法院判赔数额明显过高。

法米尚居经营部上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项中关于法米尚居经营部的内容，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。

法米尚居经营部同意春蕾公司所依据的事实和理由，并就被控侵权产品提出合法来源抗辩。

美克���司辩称：一、两上诉人一审过程中已同意以照片作为比对对象；

二、公证过程中产生的照片、实物产品、订货单、发票等信息相互一致，公证证据真实合法有效，上诉人质疑本案中的公证证据缺乏事实依据；

三、被控侵权产品与涉案外观设计在视觉效果上高度一致，故被控侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围；

四、一审法院判赔数额综合考虑了本案相关事实，该判赔数额合理。

综上，一审法院事实认定与法律适用均正确，请求驳回上诉，维持原判。

原告美克公司向一审法院起诉请求判令：1、被告春蕾公司立即停止制造、销售侵犯原告专利权的产品；

2、被告法米尚居经营部立即停止销售、许诺销售侵犯原告专利权的产品；

3、两被告连带赔偿原告经��损失人民币(以下币种相同)200,000元并承担原告为制止侵权所支付的合理费用51,165元。

一审法院认定事实：2015年9月15日，原告申请名称为“咖啡桌(B2601-1)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2的外观设计专利权，2016年1月6日获得授权。

该专利权目前有效。

专利外观设计照片整体呈矮圆柱体形，桌面为圆形薄板状，中部为一镶嵌圆形，该圆形边缘向桌面边缘呈放射状均匀设置有8条线，每条线中部镶嵌有一小圆点；

桌子两侧各有一弧形支撑板，支撑板位于桌面下方，其外边缘与桌面外边缘平齐，板外侧面带有较细密的凹凸效果；

桌面下镂空，下部另有一圆形平板，平板下有一抽屉，抽屉拉手为纵向杆状，杆下端有一小圆形凸出；

底部为较薄的圆形支撑架，支撑架左右侧底部略向下伸出成为支脚。

2016年11月29日，原告就涉案专利申请的外观设计专利权评价报告初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

对初步结论的具体说明和解释记载本专利与现有设计在整体形状以及截面是圆形还是椭圆形、桌面的装饰及其中心的形状、抽屉是设置在产品上部还是下部、抽屉的长度及拉手的形状、侧面竖直薄板与其他部位是否为一体式设计、各部边缘是否有包边等具体结构的形状和细节设计上以及各部分的厚薄和比例设计上均有较大差异。

2017年8月4日，国家知识产权局专利复审委员会对被告法米尚居经营部��包括本案现有设计抗辩材料等证据提起的无效宣告请求作出审查决定，维持涉案专利权有效。

2016年11月14日，经原告证据保全申请，上海市静安公证处出具(2016)沪静证经字第5840号公证书公证以下事实：原告委托代理人张秋燕至上海市嘉松中路五三六九号吉盛伟邦国际家具村B2馆内“法米尚居生活馆”商铺购买包括本案茶几在内的六件商品，当场取得编号为XXXXXXX的《法米尚居家具有限公司定货单》一张和编号为XXXXXXXX的上海市增值税普通发票一张。

定货单载明本案被诉侵权产品茶几型号为SD085，单价13,640元，经手人处盖具有被告法米尚居经营部公章。

增值税发票盖具有上海吉盛伟邦绿地国际家具村市场经营管理有限公司代开发票专用章，备注一栏载明代开企��名称被告法米尚居经营部。

公证书所附照片显示上述产品标牌记载：“品名型号SD085茶几、零售价13,640元、品牌法米尚居、厂商浙江春蕾家具有限公司”等信息。

原、被告于一审庭审中一致同意将公证书所附购买的被诉侵权产品实物照片作为外观设计比对对象。

公证书所附照片显示，本案被诉侵权产品茶几整体呈矮圆柱体形，桌面为圆形面板，中部为一镶嵌圆形，该圆形边缘向桌面边缘呈放射状均匀设置有8条线，每条线中部镶嵌有一四瓣花；

桌子两侧各有一弧形支撑板，支撑板位于桌面下方，其外边缘与桌面外边缘平齐，板外侧带有浅花纹；

桌面下镂空，下部另有一圆形面板，平板下有一抽屉，抽屉拉手为纵向水滴状；

底部为较薄的圆形支撑架，支撑架左右侧底部略向下伸出成为支脚。

经比对，原告认为，被诉侵权设计与原告专利设计相同。

被告春蕾公司未提出两者之区别。

被告法米尚居经营部认为两者存在以下区别：1、被诉侵权产品桌面外环部放射线条上没有原告专利的亮点设计。

2、被诉侵权产品桌面内圆与外环色差不明显，内圆没有花纹图案，外环内线条明显；

原告专利桌面外环与内圆色差明显，内圆面有花纹，外环部放射线条不明显。

3、被诉侵权产品桌面边沿线条较原告专利明显。

4、被诉侵权产品色差较原告专利明显。

5、被诉侵权产品侧面支撑板有花瓣图案；

原告专利则是颗粒状。

6、被诉侵权产品抽屉拉手类似于水滴形状，原告专利抽屉拉手下端有较细珠子设计。

一审审理中，被告春蕾公司确���法米尚居系其公司的注册商标，核定的商品类别包括家具、沙发等。

另查明，原告支出公证费10,010元(包括本案及(2017)沪73民初65号、66号、67号四件案件)，律师费35,000元，购买被诉侵权产品13,640元。

原告明确其在本案中主张公证费平均分摊。

一审中，被告法米尚居经营部还就被控侵权产品提出现有设计抗辩并提交相关证据材料。

一审法院认为：原告是ZLXXXXXXXXXXXX.2号“咖啡桌(B2601-1)”外观设计专利权人，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其专利产品。

否则，应当依法承担相应的法律责任。

本案争议焦点之一是被诉侵权产品是否落入原告专利权保护范围。

我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为家具产品。

经比对，两者均有以下设计特���：整体呈矮圆柱形，上半层内嵌中空设计，桌面由内圆形和外环部组成，外环部有8条均匀分布的放射状线条，线条中间有微小装饰图案，抽屉设置于侧面敞开部下方位置，各部边缘包边等。

两者区别在于：1、桌面内圆有无花纹；

2、桌面外环内放射线条上的装饰图案形状；

3、侧边面板图案；

4、抽屉拉手形状。

该些区别均属细微差别，对整体视觉效果不产生实质性影响。

因此，一审法院认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计近似，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

被告提出的有无亮点、桌面边角层次是否明显的差异与事实不符，一审法院不予采信，被告提出的色彩差异因原告专利未保护色彩而不属于原告专利权保护范围。

本案争议焦点之二在于被告法米尚居经营部主张的现有设计抗辩是否成立。

我国专利法规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。

经比对，被诉侵权产品与现有设计抗辩证据在柜体整体形状、桌面图案、抽屉设置，侧面薄板设计均存在实质性差异。

因此,一审法院认定被告法米尚居经营部主张的现有设计抗辩不能成立。

本案争议焦点之三是两被告是否实施被控侵权行为及其民事责任的承担。

被告春蕾公司辩称其与法米尚居经营部系独立主体，无法确定被诉侵权产品系其制造销售。

一审法院认为，本案被诉侵权产品品牌为法米尚居，法米尚居系被告春蕾公司注册商标，且被诉侵权产品标牌亦记载春蕾公司系生产商，该些信息足以向消费者表明被诉侵权产品来源于春蕾公司，足以认定被诉侵权产品系由春蕾公司制造销售，被告春蕾公司该项辩称意见与事实不符，一审法院不予采信。

被告法米尚居经营部提出公证书记载内容无法证明被诉侵权产品系其销售。

一审法院经查，公证书明确记载原告购买“一张咖啡桌、一个梳妆柜、一张餐桌、三个沙发”，该记载内容与定货单记载内容相同；

公证书所附照片显示的法米尚居生活馆商铺内展示的被诉侵权产品与原告购买的被诉侵权产品相同，且订货单与购买实物、发票信息相互印证，能够证明被告法米尚居经营部许诺销售、销售了被诉侵权产品。

因此，公证书记载“上述购买的七件家具”系笔误，不足以否认公证事实的真���性。

一审法院对于法米尚居经营部的该项辩称意见不予采信。

被告春蕾公司未经原告许可，制造、销售落入涉案外观设计专利权保护范围的被诉侵权产品，侵犯了原告专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案被告法米尚居经营部作为销售商，其未能提供被诉侵权产品合法来源的证据，亦应承担停止侵权及赔偿责任。

关于赔偿数额，因原告未证明其因侵权遭受的实际损失及被告的侵权所得，本案亦无专利许可使用费参考，故一审法院依据涉案专利权类别、被告��权的主观过错程度、侵权产品销售价格等侵权行为性质和情节酌情确定。

关于合理费用，原告主张的公证费、购买物证费有证据证明，一审法院予以支持。

原告主张的律师费部分，一审法院依据合理性及必要性原则予以确定。

一审法院判决：一、被告春蕾公司、法米尚居经营部应于判决生效之日起立即停止侵害原告美克公司享有的ZLXXXXXXXXXXXX.2号“咖啡桌(B2601-1)”外观设计专利权；

二、被告春蕾公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告美克公司经济损失12万元，被告法米尚居经营部对其中的4万元承担连带赔偿责任；

三、被告春蕾公司、法米尚居经营部应于判决生效之日起十日内赔偿原告美克公司合理费用3.7万元；

四、驳回原告美克公司其余诉讼请求。

一审��件受理费5,067元，由原告美克公司负担950元，被告春蕾公司、法米尚居经营部负担4,117元。

本院二审期间，上诉人法米尚居经营部向本院提交了上海市公证协会向法米尚居经营部出具的《受理通知书》，以证明法米尚居经营部已向上海市公证协会就涉案公证提出投诉申请，且上海市公证协会已受理该申请。

上诉人春蕾公司对该份证据及法米尚居经营部提出的证明主张均予以认可。

被上诉人美克公司对该份证据的关联性不予认可。

本院认为，该份证据仅能证明法米尚居经营部作为利害关系人就涉案公证向上海市公证协会提出投诉，但该投诉本身并不能够证明涉案公证程序确实存在足以影响本案事实认定结论的瑕疵，故本院对该份证据不予采信。

上诉人春蕾公司与被上诉人美克公司均未提交新的证据材料。

为进一步查明被控侵权产品实物的外观设计特征，本院组织各方当事人赴美克公司位于上海市松江区洞泾镇洞业路XXX号的仓库内对被控侵权产品实物进行了现场勘验并制作了经各方当事人签署的勘验笔录。

勘验过程中，本院首先对经公证的被控侵权产品实物进行了检查，发现涉案公证封条及外包装均完好。

两上诉人对封存情况提出异议，认为公证封条不应贴在塑料包装物上，而应贴在纸质包装物或被控侵权产品上，但并未就此提供事实与法律依据，故本院对其提出的该项异议不予认可。

在拆除公证封条及外包装后，各方在本院主持下就被控侵权产品实物与涉案外观设计进行了现场比对并发表比对意见。

关于比对情况，本院将在后文中予以详述。

经审理查明，除被控侵权产品与涉案外观设计比对环节外，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：一、关于涉案公证证据可否采信。

两上诉人主张被控侵权产品的公证过程存在瑕疵，故一审法院不应采信该份证据并将其作为认定本案事实的依据，但并未就此主张提供充分证据予以证实。

本院在现场勘验过程中对公证封条及被控侵权产品包装进行了仔细查看，并未发现可印证和支持两上诉人该主张的���实依据，且涉案公证过程中于法米尚居经营部拍摄的被控侵权产品照片与本案二审现场勘验的被控侵权产品实物之间也可相互印证，因此本院无法仅凭法米尚居经营部向上海市公证协会就涉案公证提出投诉申请而否认该公证证据的合法性与证明力。

二、关于被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围。

本案二审中，经现场比对，被控侵权产品实物与涉案外观设计在整体视觉效果上高度相似，故本院认可一审法院关于被控侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围的认定结论。

两上诉人虽一致认为两者在边框是否有光泽、侧面是否有金属颗粒设计、抽屉四周缝隙大小、抽屉拉手及是否有宝石设计、脚部是否有弧度、桌面是否有条纹、桌面花纹设计、桌面中心圆是否凹陷等方面存在差异，但其中关于光泽部分属色彩范畴，而涉案外观设计专利权的保护范围并��包括色彩；

此外，两上诉人主张的其余差异均属细微差异，以相关公众一般注意力来看，其中多数差异需近距离反复交叉比对才能逐一注意到，换言之，该些差异对于整体视觉效果的影响极其有限，不足以构成两者之间的实质性不同，故两上诉人关于被控侵权产品不落入涉案外观设计专利权保护范围的上诉理由与事实不符，本院不予支持。

此外，一审法院在上诉人未明确认可情况下，以被控侵权产品照片替代实物与涉案外观设计进行比对的做法虽有不妥，但根据本院在二审中组织的现场勘验，一审判决关于两者比对的结果与本院现场勘验及比对结论并无冲突，故上诉人关于“一审法院以照片替代实物进行比对违反诉讼程序”的上诉理由并不构成一审法院认定事实错误的理由，亦不影响本案的裁判结果。

三、关于合法来源抗辩。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条第三款的规定，对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中法米尚居经营部虽提出合法来源抗辩，但并未就该主张提交任何证据予以证实，故本院无法在法米尚居经营部未提交任何证据的情况下仅凭两上诉人当庭陈述支持其合法来源抗辩。

四、关于一审法院判赔数额。

因各方均未能举证证明被上诉人因侵权遭受的损失以及两上诉人的非法获利，又不能提供合理的许可使用费以资参考，一审法院综合考虑涉案外观设计专利权类别、两上诉人侵权的主观过错程度、被控侵权产品销售价格、被上诉人主张的公证费、购买物证费以及维权费用合理性与必要性等因素酌情确定赔偿数额与合理费用，该做法并无不妥，酌定的判赔金额亦无明显不当，本院予以认可。

综上所述，春蕾公司与法米尚居经营部的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实无误，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5,165元，由浙江春蕾家具有限公司与上海市青浦区法米尚居家具经营部共同负担。

本判决��终审判决。

审判长　　马剑峰审判员　　徐卓斌审判员　　孔立明二〇一八年四月十日书记员　　刘　伟附：相关法律条文附一：涉案外观设计与被控侵权产品照片涉案外观设计被控侵权产品附二：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；