山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终373号上诉人（原审原告）：青岛永诺农业机械有限公司。

住所地：山东省青岛市平度市白沙河办事处张南村。

法定代表人：生永成，总经理。

委托诉讼代理人：巩同海，青岛发思特专利���标代理有限公司专利代理人。

上诉人（原审被告）：青岛全宇通工贸有限公司。

住所地：山东省青岛平度市经济开发区东王家村。

法定代表人：宋国彦，经理。

委托诉讼代理人：王炳臣，平度永昌法律服务所法律服务工作者。

上诉人青岛永诺农业机械有限公司（以下简称永诺公司）因与上诉人青岛全宇通工贸有限公司（以下简称全宇通公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2016)鲁02民初1626号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

永诺公司的委托诉讼代理人巩同海、全宇通公司的委托诉讼代理人王炳臣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

永诺公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判全宇通公司赔偿经济损失30万元，一、二审���讼费用由全宇通公司负担。

事实和理由:一审法院判赔数额过低，明显不当。

涉案专利价值较高，专利产品市场售价较高，全宇通公司生产被诉侵权产品的规模巨大。

全宇通公司答辩称，一审判赔数额过高，涉案专利产品在大棚中所占比例极低，市场价值为1元左右，在没有销售事实的情况下，一审判赔5万元明显过高。

因此，请求二审法院驳回永诺公司上诉请求。

全宇通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回永诺公司全部诉讼请求，一、二审案件受理费由永诺公司负担。

事实和理由：1.永诺公司主体不适格。

被控侵权行为发生在2015年12月4日前，而永诺公司系2016年3月17日成为涉案专利的共有权利人。

虽然院钟礼出具了授权委托书，但永诺公司作为代理人无权以自己名义提起诉讼，故其诉讼主体不适格。

2.全宇通公司并没有实施侵权行为。

3.一审��院仅依据主观判断认定被控侵权产品与涉案专利产品无实质性差异，无事实依据，而使用大棚的农民关心的是实用性并不是外观，故双方产品的外观设计无论是否近似，都不是客户选择产品的标准。

永诺公司答辩称，永诺公司主体适格，一审法院认定侵权事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回全宇通公司上诉请求。

永诺公司向一审法院起诉主张全宇通公司：1.赔偿永诺公司经济损失人民币30万元；

2.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1.2011年6月2日，院钟礼向国家知识产权局申请名称为“可拆式连接筋板”的外观设计专利，并于2011年11月23日获得国家知识产权局的授权，专利号为ＺＬ20113015××××.7。

该外观设计要点在于形状，指定主视图为最能表明设计要点的图片，根据主视图显示，其形状为一连接筋板，包括上连接臂、下连接��和中连接板，上连接臂的下端与中连接板的上端连为一体，下连接臂的上端与中连接板的下端连为一体，上连接臂上和下连接臂上分别有上臂连接螺孔和下臂连接螺孔，上连接臂轴线与中连接板轴线之间的夹角呈钝角，上连接臂轴线与下连接臂轴线相平行，中连接板整体平直，中间部分开设有V型细长筋槽，中连接板两侧其余部分与筋槽（凸起）下沿形成夹角向两侧延伸。

2.2016年3月17日，国家知识产权局将专利号为ＺＬ20113015××××.7的专利权由原专利权人院钟礼转移至现专利权人院钟礼和永诺公司。

3.2016年3月17日，国家知识产权局出具的专利登记簿副本上载明：专利号为ＺＬ20113015××××.7，外观设计名称为可拆式连接筋板，专利权人为院钟礼和永诺公司，法律状态为截止至办理该副本之日该专利权有效，年费缴纳至2016年6月1日。

4.2016��5月3日，国家知识产权局出具的的专利收费收据载明：今收到青岛发思特专利商标代理有限公司交来金额叁佰陆拾元整，交费日期为2016年4月28日。

5.2016年4月13日，院钟礼授权永诺公司在山东省内全权处理涉及ＺＬ20113015××××.7专利的侵权事宜。

6.2015年12月4日，青岛市知识产权局在处理青知处字[2015]91号案件过程中，在全宇通公司处发现有尚未组装的大棚骨架，该局执法人员进行了拍摄、拍照，并制作了笔录。

该局执法人员、见证人及全宇通公司员工在笔录上签字，该局于2016年7月25日出具青知处字[2016]9号处理决定书，令全宇通公司立即停止销售201130154453.7号外观设计专利产品行为。

本案审理过程中，经永诺公司申请，一审法院依法到青岛市知识产权局调取了相关视频，经当庭播放，内容与永诺公司提交的证据8光盘中的视频内容一致。

7.经一审当庭对录像光盘视频中的产品与涉案专利产品进行比对，两者的上、下连接臂、中连接板、连接臂孔等结构及整体造型均一致，不同点主要在于中连接板凹槽的深度和宽度不同，中连接板两侧其余部分与凹槽（突起）下沿形成夹角的角度及向两侧延伸的长度不同。

8.永诺公司为维权支出了相关费用。

一审法院认为，本案争议的焦点是：全宇通公司侵权行为是否成立；

若成立，全宇通公司应如何承担责任。

对此，一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品；

第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围；

第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者近似；

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或相似。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，即应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，即应当认定两者近似；

第十二条第二款规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应���认定属于专利权第十一条规定的销售行为。

本案中，涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为用于温室大棚支撑骨架的连接筋板，是相同种类的产品。

从整体上看，二者形状、结构及整体造型均一致，尽管二者凹槽的深度和宽度、中连接板两侧其余部分与凹槽（突起）下沿形成夹角的角度及向两侧延伸的长度不同，但就一般消费者而言，该不同不会在整体视觉效果上造成较大差别，故二者在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定两者构成近似。

因此，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，被诉产品系侵犯涉案外观设计专利权的产品。

关于全宇通公司辩称其没有生产、销售涉案产品、没有实施侵权行为，因被诉产品存放于全宇通公司厂区内，全宇通公司未能证明该产品所有者或销售者另有他人，故其称产品非其生产或销售的���张，一审法院不予认可；

况且青岛市知识产权局对全宇通公司侵权的事实进行了认定，并责令其停止侵权行为，全宇通公司虽对此提出异议，但未提交充分证据对此予以推翻，故全宇通公司该抗辩理由，一审法院不予支持。

关于全宇通公司另称永诺公司在2016年2月3日取得涉案专利共有专利权之前不享有专利权，其诉讼请求应予以驳回，对此一审法院认为，永诺公司系涉案专利的共同专利权人，其享有的权利溯及到涉案专利获得授权之日，且共同专利权人院钟礼亦特别授权永诺公司全权处理涉及专利侵权的有关事务，因此永诺公司享有涉案专利专利权，并有权提起诉讼。

全宇通公司对其他抗辩理由亦未提交充分证据支持，一审法院不予采纳。

全宇通公司未经专利权人许可，为营利目的销售了侵权产品，侵害了永诺公司的专利权，应承担相应民事责任，因青岛知识产权局已经责令其停止侵权行为，故永诺公司要求其在本案中赔偿损失的请求，一审法院予以支持。

关于永诺公司主张的赔偿数额，因永诺公司未向法院证明其因全宇通公司侵权所遭受的损失，也无证据证明全宇通公司因侵权获利的情况，故一审法院综合永诺公司专利权的类型、全宇通公司侵权行为的性质、情节、主观过错程度以及永诺公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额人民币5万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条；

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，一审法院判决：一、全宇通公司于判决生效之日起10日内赔��永诺公司经济损失5万元；

二、驳回永诺公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由永诺公司负担2417元，全宇通公司负担3383元,保全费1020元，由全宇通公司负担。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

永诺公司为证明其主体适格，向本院提交院钟礼于2018年4月2日出具的《专利维权授权书》及身份证复印件一份。

全宇通公司认为该证据真实性无法确认，且与本案没有关联性。

全宇通公司向本院提交以下证据：证据1.全宇通公司2015年纳税申报表复印件5份；

证据2.纳税发票复印件；

上述两份证据证明其2015年没有销售过大棚。

证据3.《工业订货合同》及��款收据一份，证明被控侵权产品有合法来源。

证据4.涉案产品网站宣传打印件，证明涉案产品的普及性以及被控侵权产品有合法来源。

永诺公司对证据1、2真实性不予认可，对证据3证据真实性认可，但认为与本案无关，证据4真实性无法确认且与本案无关。

本院认为，因永诺公司提供的是授权书原件，且该证据与一审提交的授权书能够佐证，本院对其真实性予以确认。

对于全宇通公司提供的证据，因证据1、2系复印件，永诺公司对其真实性不予认可，本院对其真实性不予确认；

证据3系2017年签订，但本案侵权行为发生在2015年，因此该证据与本案无关，证据4亦与本案无关，故本院对全宇通公司提供的上述证据不予采信。

本院二审查明以下事实：院钟礼于2018年4月2日出具《专利维权授权书》，授权永诺公司全权处理涉案专利权有效期内的山东省内出��的涉及涉案专利的侵权事务。

本案中，永诺公司并未主张合理开支，亦未提供合理开支的证据。

一审法院查明“永诺公司为维权支出了相应费用”的事实错误。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一是永诺公司诉讼主体是否适格；

二是全宇通公司是否侵害了涉案专利权；

三是全宇通公司应否承担赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于永诺公司诉讼主体是否适格的问题。

根据法院查明的事实，永诺公司于2016年3月17日成为涉案专利权的共有人，其在此日期之后才享有专利权，因此，一审法院关于永诺公司享有的权利溯及到涉案专利获得授权之日的认定缺乏法律依据，本院予以纠正。

但根据专利权共有人院钟礼的授权书，永诺公司有权对专利权有效期内山东省内��侵权行为提起诉讼的权利，该期间包括专利授权日之后至永诺公司享有专利权之前的期间，而被控侵权行为发生的时间亦在授权书确定的期间内，故永诺公司针对全宇通公司的侵权行为有权提起本案诉讼，其诉讼主体适格。

二、关于全宇通公司是否侵害了涉案专利权的问题。

首先，关于被控侵权产品是否全宇通公司销售的问题。

本案中，被诉侵权产品即为青知处字[2016]9号处理决定书认定的产品，而全宇通公司参与了行政处理过程，青岛知识产权局保全现场也有其工作人员，其未对行政处理中的被诉侵权产品是其销售提出异议，且全宇通公司一方面主张其未销售被控侵权产品，另一方面又抗辩有合法来源，主张自行矛盾，故本院认为，在全宇通公司经营范围包括温室加工安装、且其未提供有效证据推翻上述事实的情况下，应认定被控侵权产品系其销售。

其次，关于被控侵权产品是否侵害了涉案专利权的问题。

本院认为，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被控侵权产品的外观设计与涉案专利是否构成相同或相近似。

本案被控侵权产品与专利产品用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。

将被控侵权产品与涉案外观设计专利进行比对，两者均为大棚骨架的连接筋板，均包括上连接臂、下连接臂和中连接板，连接臂上均有连接螺孔，连接臂轴线与中连接板轴线之间均有夹角，中连接板中间部分开设有V型细长筋槽，中连接板两侧其余部分与筋槽（凸起）下沿形成夹角向两侧延伸。

两者不同之处在于凹槽的深度和宽度、中连接板两侧其余部分与筋槽（凸起）下沿形成夹角及向两侧延伸的长度不同。

但一般消费者施以普通注意力，被诉侵权设计的上述细微差别并不足以影响两者的相似性，两者在整体视觉效果上基本相同，故一审法院认定被控侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围并无不当。

三、关于全宇通公司应否承担赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

首先，关于全宇通公司应否承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，全宇通公司虽主张合法来源抗辩，但其提供的2017年购买相关产品的合同，不能证明2015年的被控侵权产品的来源，因此，其合法来源抗辩不能成立，应承担赔偿损失的民事责任。

其次，关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；

没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的���质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。

本案中，永诺公司未提供其因全宇通公司侵权所受损失及全宇通公司因侵权所获利润的证据，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、全宇通公司侵权时间和规模、主观过错等因素综合确定赔偿数额为5万元，并无不当。

永诺公司虽主张一审判赔数额过低，但是并未提供证据证明其主张，故对其主张本院不予支持。

综上，永诺公司及全宇通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由青岛永诺农业机械有限公司负担4000元，由青岛全宇通工贸有限公司负担1050元。