山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终391号上诉人（原审被告）：枣庄市台儿庄贵诚购物中心有限公司。

住所地：山东省枣庄市台儿庄区金光路人民医院东邻。

法定代表人：于绍庆，总经理。

委托诉讼代理人：施广勇，台儿庄区法律援助中心律师。

被上诉人（原审原告）：石家庄市制酒厂有限公司。

住所地：河北省石家庄市长安区北二环西路**号。

法定代表人：卢国，董事长。

委托诉讼代理人：栗可，山东全和律师事务所律师。

上诉人枣庄市台儿庄贵诚购物中心有限公司（以下简称贵诚公司）因与被上诉人石家庄市制酒厂有限公司（以下简称石家庄市制酒厂）侵害商标权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初211号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

贵诚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回石家庄市制酒厂全部诉讼请求，全部诉讼费用由石家庄市制酒厂承担。

事实和理由：1.“天下第一莊”特指台儿庄，被诉侵权商品上使用“天下第一莊”系宣传台儿庄古城文化，并非商标性使用，石家庄市制酒厂不能禁止他人正当使用。

2.被诉侵权商品上使用“天下第一莊”有特殊的环境，与石家庄市制酒厂的“天下第一庄”有明显区别，不会误导公众。

3.被诉侵权商品有合法来源，贵诚公司不应承担赔偿责任。

石家庄市制酒厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

石家庄市制酒厂向一审法院提出诉讼请求判令贵诚公司：1.立即停止在其生产的酒水外包装上使用“天下第一庄”字样的侵权行为并赔偿石家庄市制酒厂各项经济损失共计12万元；

2.承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2003年9月7日，石家庄市制酒厂经核准注册了第3310477号“天下第一庄”文字商标，核定使用商品为第33类：酒（饮料）、黄酒、果酒，有效期限截至2013年9月6日，后续展至2023年9月6日。

2017年3月27日，该商标经核准变更注册人名义为石家庄市制酒厂有限公司。

2016年7月11日，山东省枣庄市鲁南公证处接受山东全和律师事务所关于对购买涉嫌侵权产品过程进行证据保全公证的申请，指派公证人员同申请人指定的购买人在贵诚公司店内以1280元的价格购买了涉案“第二届中国非物质文化遗产展览会纪念酒”1瓶（净含量1.5L），现场取得该酒及提袋1个。

该公证处对整个购买过程进行了证据保全，并于2016年7月26日出具了（2016）枣鲁南证民字第901号公证书。

山东全和律师事务所支付公证费700元。

一审过程中，拆封公证处封存的涉案酒产品可见：酒瓶及酒盒上均载明生产商为枣庄市台儿庄穆柯寨酒业有限公司（以下简称穆柯寨公司）；

酒盒正面标明了“穆柯寨及图”商标、酒精度52度、净含量1.5L及香型浓香型；

酒盒右侧自上至下依次为“天下第一莊”（文字逆序排列）、【台儿庄古城】字样、非遗标识、香型、原料、生产许可证号、产地、客服热线及“叁拾年藏”字样。

贵诚公司认可销售涉案商品的事实，并称其所售商品提供者系穆柯寨公司，但并未提交与涉案商品相对应的订单、合同、发票及其他证据。

另查明，案外人穆柯寨公司使用在白酒上注册证号为1405901的“穆柯寨及图”商标2013年、2016年均被山东省工商行政管理局认定为“山东省著名商标”，有效期三年。

一审法院认为,石家庄市制酒厂系“天下第一庄”注册商标的权利人，该商标尚在注册有效期内，石家庄市制酒厂的注册商标专用权应受法律保护。

本案中，石家庄市制酒厂以贵诚公司销售被控侵权产品的行为侵害其注册商标专用权为由提起诉讼，当事人主体适格，至于生产商是否构成侵权，并不是本案中止审理的理由，贵诚公司关于本案应驳回石家庄市制酒厂起诉或中止审理的辩解理由不成立。

关于贵诚公司是否侵害了石家庄市制酒厂注册商标专用权的问题。

贵诚公司辩称，涉案商品图案与石家庄市制酒厂商标明显不同，不会误导公众，因而不构成侵权。

一审法院认为，首先，涉案“天下第一莊”（文字逆序排列）标识使用在商品外包装盒侧面，字体较大，且位置较为突出醒目，标识性效果较强，足以起到识别产品来源的作用，应认定为商标性使用。

其次，涉案标识虽字体繁简、文字排列顺序与石家庄市制酒厂“天下第一庄”商标不同，但将二者隔离开来以相关公众的一般注意力标准进行整体和主要部分比对，二者均由五个手写体汉字构成，文字构成基本一致，汉字读音、含义也相同，故应认定涉案标识与石家庄市制酒厂注册商标构成近似。

最后，商标侵权并不以损害后果的实际发生为要件，涉案标识所使用的商品与石家庄市制酒厂商标核定使用商品为同一种商品，容易导致相关公众认为该商品与石家庄市制酒厂存在某种联系，客观上会损害石家庄市制酒厂注册商标的识别度和正当使用，应认定涉案商品系侵害石家庄市制酒厂注册商标专用权的商品，贵诚公司的销售行为侵害了石家庄市制酒厂注册商标专用权。

石家庄市制酒厂诉请“判令贵诚公司立即停止在其生产的酒水外包装上使用‘天下第一庄’字样的侵权行为”，因石家庄市制酒厂未举证证明贵诚公司存在生产涉案产品的行为，对石家庄市制酒厂该诉请一审法院不予支持。

关于贵诚公司应当赔偿石家庄市制酒厂经济损失的问题。

贵诚公司销售涉案商品的行为侵害了石家庄市制酒厂的注册商标专用权，且其所提交证据不足以证明其所售商品具有合法来源，依法应当赔偿石家庄市制酒厂经济损失。

本案中，石家庄市制酒厂诉请判令贵诚公司赔偿其经济损失12万元，但除维权合理开支外，石家庄市制酒厂并未提交证据证明贵诚公司的侵权获利情况或石家庄市制酒厂因贵诚公司侵权遭受的损失，一审法院综合考虑贵诚公司侵权行为的性质、期间、后果及其销售区域、经营规模以及石家庄市制酒厂商标的声誉等因素，酌情确定贵诚公司赔偿石家庄市制酒厂的经济损失数额为5000元（含维权合理开支）。

综上所述，石家庄市制酒厂的证据能够证明其所主张的事实，其诉讼请求部分有理，应部分予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、贵诚公司于判决生效之日起十日内赔偿石家庄市制酒厂经济损失5000元；

二、驳回石家庄市制酒厂其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元，由石家庄市制酒厂负担1350元，贵诚公司负担1350元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

贵诚公司为证明其主张提交以下证据：第一组，《峄县志》线装版、《峄县志（点注本）》、2016年第1期《枣庄商务》封面及《台儿庄古城景区游览图》各一份，拟证明台儿庄自古称“天下第一莊”，“天下第一莊”为御笔，“天下第一莊”被广泛使用。

第二组，山东穆柯寨酒业有限公司证明两份，拟证明穆柯寨公司名称变更为山东穆柯寨酒业有限公司及被诉侵权商品具有合法来源。

石家庄市制酒厂质证称，对上述证据的真实性无异议，但第一组证据不能证明贵诚公司在同类商品上使用涉案注册商标的合法性；

第二组证据则不能证明贵诚公司是合法取得被诉侵权商品。

本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定评判。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为贵诚公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权及应否承担赔偿责任。

石家庄市制酒厂主张贵诚公司销售被诉侵权商品的行为侵害了涉案商标权。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，虽然贵诚公司举证证明台儿庄自古称“天下第一莊”等事实，但被诉侵权商品中对“天下第一莊”的使用并不属于上述规定中正当使用的情形，被诉侵权商品中的“天下第一莊”字体明显比其他字体大，且作为装潢用于包装等显著位置，系用于识别商品来源的商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品均为酒类，被诉侵权标识与涉案商标亦在视觉上基本无差别，容易导致混淆，所以，贵诚公司销售被诉侵权商品的行为侵害了涉案商标权。

关于贵诚公司应否承担赔偿责任的问题。

本院认为，即使被诉侵权商品生产商出具了证明，但在没有其他证据佐证的情况下，亦尚不足以证明被诉侵权商品具有合法来源，所以，贵诚公司仍应承担赔偿责任。

至于赔偿数额，一审法院综合考虑被诉侵权行为的性质、期间、后果及其销售区域、经营规模等因素，确定的赔偿数额亦无不当。

综上所述，贵诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由枣庄市台儿庄贵诚购物中心有限公司负担。

本判决为终审判决。