四川省泸州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)川05刑终103号原公诉机关四川省泸州市江阳区人民检察院。

上诉人（原审被告人）严祥群，男，1987年9月17日，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省信阳市平桥区，现住四川省成都市新都区。

2012年5月4日因犯销售非法制造的注册商标标识罪被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金五万元，2012年5月9日刑满释放。

因本案于2017年9月12日被刑事拘留，2017年10月19日被执行逮捕。

现羁押于泸州市看守所。

原审被告人胡孔海，男，1987年11月21日出生于河南省信阳市平桥区，汉族，高中文化，农民，户籍地河南省信阳市平桥区，现住四川省成都市新都区。

因本案于2017年9月13日被刑事拘留，2017年10月19日被执行逮捕。

现羁押于泸州市看守所。

四川省泸州市江阳区人民法院审理四川省泸州市江阳区人民检察院以泸江检公刑诉[2018]38号起诉书指控被告人严祥群、胡孔海犯假冒注册商标罪一案，于2018年3月1作出（2018）川0502刑初101号刑事判决。

判决宣告后，原审被告人严祥群不服，提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭履行职务。

上诉人严祥群到庭参加诉讼。

原审被告人胡孔海未提起上诉，经本院依法讯问，未参加二审庭审。

现已审理终结。

原判认定：2017年6月份以来，被告人严祥群为牟取非法利益，在其租用的位于四川省成都市新都区军屯镇雷大村四组47号的房屋内加工制造了大量假冒白酒。

期间，雇请被告人胡孔海参与包装生产。

2017年9月12日，公安民警在上述租房外将准备离开制假现场的被告人胡孔海抓获，以及将驾车逃离制假现场的被告人严祥群抓获，并从现场查扣假冒52度500ml国窖1573酒85瓶、假冒52度500ml五粮液1618酒30瓶、假冒52度500ml五粮液酒14瓶、假冒52度500ml剑南春酒26瓶、假冒53度500ml红花郎10年酒12瓶、假冒53度500ml贵州茅台酒1瓶、假冒45度500ml五粮春酒24瓶，假冒50度500ml五粮春酒36瓶及大量制假材料和工具。

随后，公安民警又在被告人严祥群租用的四川省成都市新都区斑竹园镇雷家村5组9号的房屋内现场查扣大量制假材料及工具。

经价格认定，上述被查获的假冒国窖1573酒价值人民币69,700元、假冒五粮液1618酒价值人民币24,870元、假冒五粮液酒价值人民币11,760元、假冒剑南春酒价值人民币9,880元、假冒红花郎10年酒价值人民币3,936元、假冒贵州茅台酒价值人民币1,299元、假冒五粮春酒共计价值人民币13,332元。

原判认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、抓获经过、户籍信息、搜查证、搜查笔录、扣押清单、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、情况说明、物证照片、现场照片、营业执照、商标注册证、驰名商标证书、变更登记证明、商标续展注册证明、商标使用许可合同、注册商标转让证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明、关于认定驰名商标的批复（通知）、证明、授权书、授权委托书、鉴定证明书、鉴定证明表、证人刘某、曾某、谢某的证言、被告人严祥群、胡孔海的供述、辨认笔录、价格认定结论书、四川省宜宾市翠屏区人民法院（2012）翠屏刑初字第374号刑事判决书、释放通知书等。

原判认为，被告人严祥群、胡孔海未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

根据庭审查明的事实和在案证据，查获的假冒五粮春酒不能认定为系被告人严祥群、胡孔海单独或共同包装生产，故本案的非法经营数额应认定为121,445元。

虽然假冒五粮春酒的价值不计入非法经营数额，但在对被告人严祥群量刑时可酌情考虑。

被告人严祥群、胡孔海共同故意生产假冒他人注册商标的商品，系共同犯罪。

在共同犯罪中，被告人严祥群起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；

被告人胡孔海在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

被告人严祥群曾因故意犯罪被刑事处罚，有犯罪前科，可酌情从重处罚。

被告人严祥群、胡孔海归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

根据被告人严祥群、胡孔海的犯罪事实、情节、社会危害程度和认罪悔罪表现，决定对二被告人均依法处罚。

本案中查扣的假冒酒、制假材料和工具依法全部予以没收。

原判依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、被告人严祥群犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七万元；

二、被告人胡孔海犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万五千元；

三、本案中查扣的假冒酒、制假材料和工具依法全部予以没收。

上诉人严祥群对原判认定的事实无异议，但认为原判依照物价部门的评估价格来确定其非法经营的数额过高；

其到案后如实供述，认罪态度好，原判量刑过重，请求二审从轻判处。

原审被告人胡孔海对原判无异议。

四川省泸州市人民检察院的意见是，原判对于非法经营数额的认定准确，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为：上诉人严祥群、原审被告人胡孔海未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应当追究刑事责任。

在共同犯罪中，严祥群起主要作用、系主犯；

胡孔海起次要、辅助作用，系从犯，原判关于主、从犯的认定正确。

上诉人严祥群、原审被告人胡孔海到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。

上诉人严祥群有前科，可以酌情从重处罚。

关于本案非法经营数额认定，经查，上诉人严祥群除其自身的辩解外，在案并无其他证据证实侵权产品的实际销售价格，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”之规定，原判依照物价部门所作出的价格认定结论书所确定的侵权产品的价格，确定非法经营的数额符合法律规定。

上诉人严祥群、原审被告人胡孔海非法经营数额达121445元，属情节严重，依法应当在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的幅度内判处刑罚。

原判量刑时已充分考虑上诉人严祥群、原审被告人胡孔海的犯罪地位、作用、认罪态度和社会危害性，量刑并无不当。

上诉人严祥群的上诉理由均不能成立，不予采纳。

四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以支持。

综上，原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。