广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤01刑终103号原公诉机关广州市白云区人民检察院。

上诉人(原审被告人)鄢滔艳，女，汉族，1987年2月10日出生于江西省，文化程度初中，户籍地为江西省丰城市。

因本案于2017年6月26日被羁押并于次日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。

现羁押于广州市白云区看守所。

辩护人李汉林，广东中泽律师事务所律师。

原审被告人朱荣华，男，汉族，1981年12月30日出生于江西省，文化程度初中，户籍地为江西省上饶市余干县。

因本案于2017年6月26日被羁押并于次日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。

2017年11月9日被取保候审广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人鄢滔艳、朱荣华犯假冒注册商标罪一案，于2017年11月9日作出（2017）粤0111刑初2341号刑事判决。

原审被告人鄢滔艳不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审认为:2017年5月起，被告人鄢滔艳为非法牟利，雇佣被告人朱荣华采购原材料，并从他处委托他人生产、加工假冒“PEACEBIRD”等注册商标的服装，并租用本市白云区太和镇龙归永兴村牛岗中街2号之一旁的出租屋501房销售上述假冒注册商标的服装，租用本市白云区太和镇龙归永兴村十大份街二巷2号201房为仓库，存放上述假冒注册商标的服装。

同年6月26日，被告人鄢滔艳、朱荣华在本市白云区太和镇龙归永兴村牛岗中街2号之一旁的出租屋501房被民警查获，民警当场缴获假冒上述注册商标的服装1批、收支簿2本、电脑1台。

经统计缴获的收支簿及服装吊牌价计算，上述服装共价值人民币422590元。

对上述事实，原判以公诉人当庭宣读、出示、并经质证的被告人鄢滔艳、朱荣华的供述，证人鄢某浪、饶某、鄢某敏、鄢某、鄢某梅、田某、谢某1的证言，辨认材料，现场照片，现场勘验笔录，赃物照片，被侵权商标权利人出具的商标注册证、鉴定报告书、价格证明及授权委托书，扣押物品清单，身份材料，到案经过等证据作为认定上述事实的依据。

原判认为：被告人鄢滔艳、朱荣华无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人鄢滔艳在共同犯罪中起主要作用，是主犯；

被告人朱荣华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚；

鄢滔艳、朱荣华犯罪后如实供述罪行，均可从轻处罚。

被告人鄢滔艳在本案中组织购买原料、生产假冒注册商标的服装，并对外予以销售，其行为严重侵犯了商标所有权人及消费者的权益，故对鄢滔艳不宜适用缓刑。

根据全案的性质、情节，考虑本案的犯罪数额及二被告人的家庭状况、悔罪表现，本院决定对鄢滔艳从轻处罚，对朱荣华减轻处罚并适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人鄢滔艳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。

二、被告人朱荣华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元。

三、缴获的假冒注册商标服装一批，予以没收。

上诉人鄢滔艳及其辩护人上诉、辩护认为：1.原判认定422590元的犯罪数额，是由缴获的收支薄及服装吊牌价计算所得，收支薄是鄢滔艳作为卖家记录的，其准确性不能保证，可能存在记录错误的情况，应以鄢滔艳实际出售获利的数额来认定其非法经营数额；

既然是假冒品牌服装，其吊牌价与实际售出的价格必定存在差异，以吊牌价计算非法经营数额显然不合理。

故原判认定服装的价值存疑。

2滔艳到案后如实供述且自愿签署认罪认罚具结书，且涉案赃物全部查获，并未流向社会，给社会及品牌造成影响较小。

根据《刑法》第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条，其犯罪情节较轻且有悔罪表现，无再犯危险，且无不适用缓刑的情况，故可对其适用缓刑。

2.根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额，造成损失的大小，综合犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金”，原审判处罚金20万元明显过高，和鄢滔艳的违法所得、所造成的损失均不相符，且其亦无力支付如此高昂的罚金。

综上，鄢滔艳系初犯、偶犯，家庭经济支柱，故请求二审对其从轻处罚，适用缓刑，并依法降低相应罚金的数额。

经审理查明，原判认定上诉人鄢滔艳、原审被告人朱荣华未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

对于上诉人鄢滔艳及其辩护人的意见，本院认为：1.鄢滔艳作为经营者且为成年人，其记录相关销售信息、收支信息等数据，符合一般经营管理的运作模式，在本案中并不存在鄢滔艳具有虚假记录或故意错误记录的可能，故原审以此为据认定其销售金额合理。

鄢滔艳在侦查机关多次供述其出售涉案服装的价格为80元至90元，在原审庭审亦当庭供述销售价格为70元至80元，证人谢某2亦证实以70元至80元向鄢滔艳拿货，故侦查机关当场缴获的涉案服装的价格已逾30万元，鄢滔艳假冒注册商标的非法经营数额逾50万元。

原审法院以鄢滔艳认罪具结书、原审庭审的供述所承认的犯罪事实认定其非法经营数额42余万元的并无不当。

2.鄢滔艳假冒他人注册商标，非法经营数额逾25万元，为情节特别严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑。

原审法院已充分考虑鄢滔艳承认指控的犯罪事实及罪名的认罪态度，同时结合其签署的认罪具结书，采纳了原公诉机关及鄢滔艳达成关于量刑的意见，对鄢滔艳作出相应量刑是适当的。

鄢滔艳为共同犯罪的主犯，且其罪行属于情节特别严重，且假冒的部分产品流入社会并已造成社会危害，其行为不属于犯罪情节较轻的情形。

此外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，侵犯知识产权刑事案件罚金数额，一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

因此，原判据此不适用缓刑、处以20万元罚金系量刑适当。

本院认为，上诉人鄢滔艳、原审被告人朱荣华未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

鄢滔艳在共同犯罪中起主要作用，是主犯；

朱荣华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。

原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

鄢滔艳及其辩护人关于适用缓刑等意见经查均不成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。