广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终1514号上诉人（原审被告）：广州市立贵贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区。

法定代表人：李锦雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗建新，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人广州市立贵贸易有限公司（下称立贵公司）与被上诉人中粮集团有限公司（下称中粮集团）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院(2017)粤0115民初4761号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

本案当事人的一审诉辩意见、一审法院的事实认定、一审法院的法律认定，详见广东省广州市南沙区人民法院(2017)粤0115民初4761号民事判决书。

一审法院判决：一、立贵公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮集团第1217XXX6号、第815XXX7号、第785XXX3号注册商标专用权的商品；

二、立贵公司于本判决生效之日起七日内赔偿中粮集团15000元（包括经济损失与合理开支）；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

一审案件受理费275元，由中粮集团负担138元，立贵公司负担137元。

立贵公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中粮集团在一审中的全部诉讼请求。

主要上诉事实和理由：1.一审判决立贵公司赔偿经济损失15000元没有依据，中粮集团并未提供任何证据证明实际损失，中粮集团有能力举证而怠于举证,应承担不利法律后果。

同时中粮集团没有就律师费用提供票据佐证。

2.立贵公司销售的被诉侵权产品有合法来源，无需承担赔偿责任。

一审判决认定事实不清，适用法律错误。

立贵公司向供应商进货了多个批次产品，有不同的生产日期。

立贵公司并不清楚经公证封存的被诉侵权产品的生产日期及批次。

一审审理期间，立贵公司只提供了其中一次的进货单据、酒类随附单，导致被诉侵权产品的信息与单据不符，是正常现象也符合常理。

现立贵公司已找到相应单据，请求二审法院审核。

立贵公司已按照有关部门的要求购销进货，来源合法，后续齐全，履行了自身应尽的审慎注意义务。

3.中粮集团是恶意商业维权，其诉讼目的并非维护其商标权的正当利益，导致司法资源浪费，不应予以支持。

中粮集团答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

2.立贵公司在一审期间只提供了其中一次进货的进货单据、酒类随附单，造成相关的生产日期无法对应，中粮集团认为立贵公司怠于举证。

中粮集团公证购买被诉侵权产品的数量少，根据我国食品安全法的相关规定，从事食品经营应当留存食品经营的相关材料及证明，如此少量的商品，立贵公司在二审才提交新证据，足以证明立贵公司怠于举证，并且该证据存在后补的可能性。

中粮集团核实过立贵公司在一审提交的酒类随附单，其中记载的生产日期与被诉侵权产品的生产日期无法对应，证明了立贵公司故意提供与本案无关的证据。

3.立贵公司所提及的其他案件，中粮集团认为与本案无关。

本院经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。

本院补充查明:中粮集团在一审庭审时确认立贵公司所述其经营的店铺系综合性零售百货超市，并非烟酒专卖店。

烟台金装华夏葡萄酒有限公司的食品生产许可证编号为SC115370681XXXX1，许可内容为葡萄酒及果酒葡萄酒（GB15037）（加工灌装），有效期至2020年10月23日。

中粮集团明确表示请求一审法院酌定赔偿金额和维权合理开支。

中粮集团就（2017）京国立内证字第3004号《公证书》同时取证立贵公司销售的三款产品涉嫌侵犯其商标权，分别向一审法院提起三案诉讼，三案的案号分别为(2017)粤0115民初4759号、(2017)粤0115民初4760号、(2017)粤0115民初4761号。

立贵公司在二审补充提交以下证据：1.盖有广州市广X商贸有限公司（下称广X公司）公章的《酒类流通随附单》，该单据显示的日期为2016年7月5日，备案号为4413210XXX3、购货单位为番禺大石唯家超市，商品有4件，名称为“金装华夏鼎清新干红”的商品1件，每件6支，每件单价96元，产地烟台，生产日期为2015年11月10日；

名称为“金装华夏鼎1998干红”的商品1件，每件6支，每件单价228元，产地烟台，生产日期为2015年9月3日；

名称为“金装华夏鼎2000干红”的商品1件，每件6支，每件单价270元，产地烟台，生产日期为2015年1月9日；

名称为“女儿红白酒52°”的商品1件，每件6支，每件单价180元，产地宿迁，生产日期为2014年12月7日；

2.盖有广X公司公章的《送货单》，该单据显示的日期为2016年7月5日、购货单位为番禺大石唯家超市、总金额为774元，除生产日期、产地情况未记载外，《送货单》所记载的被诉侵权产品的具体名称、规格、单价、数量及总金额均与《酒类流通随附单》一致；

3.盖有广X公司公章的《收据》，该收据显示于2016年7月5日收到唯家超市酒款774元。

立贵公司称被诉侵权产品系其于2016年7月5日合法采购自广X公司，上述证据因立贵公司在一审时不知道需提交而没有提交，但该证据证明被诉侵权产品有合法来源，相关的生产日期、批发等信息可相互对应。

中粮集团质证认为，《酒类流通随附单》记载的相关产品生产日期与被诉侵权产品生产日期相一致，但对《酒类流通随附单》《送货单》的真实性存疑，认为该证据属于立贵公司得知被诉侵权产品生产日期而后补的，一审中并未提交相关的证据；

根据《酒类流通管理办法》的相关规定，从事酒类的经营者应取得备案登记证，对其提供的随附单的登记备案号应保证与备案登记证号一致，立贵公司未提交备案登记证，无法核实随附单中的备案登记号；

《收据》没有相关进货产品的明细，证明内容无法确定，不能证明其关联性。

中粮集团明确无直接证据证明立贵公司存在后补证据的情形。

另查明，中粮集团提交了广X公司工商登记信息打印件，该打印件载明了广州市工商行政管理局白云分局因通过登记的住所或经营场所无法联系广X公司，于2017年7月27日将广X公司列入经营异常名录。

中粮集团表示在工商执法过程中，从发现相关经营者违法情形至列入经营异常名录公示存在时间滞后性，不能证明广X公司在2016年7月份没有违法行为。

立贵公司称其与广X公司于2016年开始有业务往来，广X公司于2017年7月27日被列入经营异常名录与本案无关。

中粮集团主张立贵公司销售被诉侵权产品存在主观过错，根据相关法律规定，从事食品经营应当在进货时取得供货方的营业执照等资质，以及所购进食品的检验合格证，立贵公司并未提交被诉侵权产品的食品合格证，未履行相关查验义务，主观上存在销售被诉侵权产品的故意。

立贵公司认为食品是否合格与本案无关，其作为商场经营者已履行了相应的义务，供应商的三证、产品检验报告、送货单等都经过严格审查。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、立贵公司主张的合法来源是否成立；

二、本案的侵权责任如何认定。

一、关于立贵公司主张的合法来源是否成立问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，立贵公司经营的店铺为综合性零售百货超市，并非烟酒专卖店，亦没有证据显示立贵公司是长期经营酒类产品。

立贵公司主张被诉侵权产品系其合法购自广X公司，并于二审期间提交了广X公司于2016年7月5日出具的《酒类流通随附单》《送货单》《收据》等票据，上述票据齐全、且该《酒类流通随附单》《送货单》记载项目明细清晰、完整，其中记载的日期、商品名称、规格、单价、数量、金额等具体项目均能相互对应，并与《收据》的日期、总金额等内容相互印证。

而且，该《酒类流通随附单》上记载的产品之生产日期与被诉侵权产品一致，中粮集团对此亦予以确认。

中粮集团没有举证证明立贵公司提供的证据有不真实的情形，故其主张上述票据系立贵公司补写的主张，本院不予采纳。

另外，中粮集团主张立贵公司销售被诉侵权产品存在主观过错，认为广X公司于2017年7月27日被列入经营异常名录，且立贵公司未提交被诉侵权产品的食品合格证，未履行相关查验义务。

对此，本院认为，立贵公司向广X公司采购被诉侵权产品的时间均早于2017年7月27日，广X公司被列入经营异常名录但仍具备经营资格，中粮集团的证据不足以证明其主张，对中粮集团的该项主张不予采纳；

立贵公司在一审期间提供了被诉侵权产品的生产厂家烟台金装华夏葡萄酒有限公司的营业执照、食品生产许可证、税务登记证，足以证明立贵公司已尽到相应的审查义务，在没有相反证据的情况下，对中粮集团的该项主张亦不予采纳。

综上，立贵公司提交的证据能够形成有效的证据链，证明被诉侵权产品系其合法采购自广X公司，而中粮集团未能证明立贵公司在主观上明知或应知被诉侵权产品构成侵权。

因此，立贵公司关于被诉侵权产品具有合法来源的抗辩理由成立，本院予以采纳。

二、关于本案的侵权责任如何认定问题。

一审法院认定立贵公司销售了侵害涉案商标权的商品，构成侵害商标权的行为，应承担停止侵权的民事责任并无不当，本院予以维持。

但由于立贵公司销售的侵权产品具有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，不承担赔偿损失的民事责任。

另外，由于侵权人应赔偿的经济损失与权利人为制止侵权所支付的合理开支具有不同的法律属性，因此在没有证据证明中粮集团在另案中已向侵权产品的来源方主张本案为制止侵权所支付的合理开支的情况下，鉴于立贵公司的行为构成侵权，中粮集团有权选择要求立贵公司支付其为制止本次侵权的合理开支，至于立贵公司支付合理开支后是否向来源方另案追偿，不属于本案的审理范围。

虽然中粮集团没有提交合理开支的费用单据，但考虑到中粮集团的代理律师确实出庭参加诉讼，以及存在公证购买侵权产品支出了实际费用等情况，本院酌定立贵公司在本案中应向中粮集团支付为制止侵权的合理开支共5000元。

由于立贵公司的过错导致其应在一审中提交的证据而没有提交，本院酌情确定由立贵公司负担二审案件的全部诉讼费用。

综上所述，上诉人立贵公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；

由于立贵公司在二审中提交了新证据，导致一审判决查明事实有所遗漏，法律适用部分有误，本院依法予以改判。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初4761号民事判决第一、三项；

二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初4761号民事判决第二项为：广州市立贵贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向中粮集团有限公司支付为制止侵权行为的合理开支5000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费275元，由中粮集团有限公司负担138元，由广州市立贵贸易有限公司负担137元。

二审案件受理费175元，由广州市立贵贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。