广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤20刑终441号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李祖德，男，1984年8月29日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，系中山市盛佐冶贸易有限公司销售部经理，户籍所在地湖南省涟源市。
因本案于2014年10月17日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
2017年10月16日被中山市第一人民法院决定取保候审。
2018年1月5日被本院决定取保候审。
指定辩护人周维坤，广东森科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张雁娥，女，1978年6月4日出生于广东省中山市，汉族，大专文化，系中山市盛佐冶贸易有限公司销售部副经理，户籍所在地广东省中山市。
因本案于2014年12月10日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。
2017年10月9日被中山市第一人民法院决定取保候审。
2017年12月25日被本院决定取保候审。
指定辩护人陈红，广东奥纪律师事务所律师。
原审被告人叶健强，男，1981年10月30日出生于广东省东莞市，汉族，初中文化，原系中山市盛佐冶贸易有限公司法定代表人，户籍所在地广东省东莞市。
因本案于2014年10月17日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
现押于中山市看守所。
指定辩护人王绮嘉，广东贤道律师事务所律师。
原审被告人许金房，男，1987年6月2日出生于广东省龙门县，汉族，初中文化，系中山市盛佐冶贸易有限公司经理，户籍所在地广东省龙门县。
因本案于2014年10月17日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
现押于中山市看守所。
指定辩护人陈德文，广东雅商律师事务所律师。
原审被告人杨可容，女，1991年7月24日出生于广东省龙门县，汉族，中专文化，系中山市盛佐冶贸易有限公司部门副经理，户籍所在地广东省龙门县。
因本案于2014年10月17日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
2016年9月23日被中山市第一人民法院决定取保候审，2017年2月24日被该院继续取保候审。
2017年12月26日被本院决定取保候审。
指定辩护人ＸＸ，广东厚弘律师事务所律师。
原审被告人巫运雄，男，1986年2月1日出生于广东省龙门县，汉族，初中文化，系中山市盛佐冶贸易有限公司仓管员，户籍所在地广东省龙门县。
因本案于2014年10月17日被羁押，同年10月18日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
2016年9月23日被中山市第一人民法院决定取保候审，2017年2月24日被该院决定继续取保候审。
2017年12月25日被本院决定取保候审。
指定辩护人黄磊，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人叶健强、许金房、杨可容、李祖德、张雁娥、叶建军、巫运雄犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年9月23日作出（2015）中一法知刑初字第59号刑事判决。
原审被告人叶健强不服，提出上诉。
本院于2017年2月17日作出（2016）粤20刑终399号刑事裁定，以原判认定事实不清、证据不足为由，撤销原审判决，发回中山市第一人民法院重新审判。
在审理过程中，原审被告人叶建军于2017年9月20日死亡，中山市第一人民法院于2017年11月6日裁定对其终止审理，并于2017年11月10日作出（2017）粤2071刑初397号刑事判决。
原审被告人李祖德、张雁娥不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
广东省中山市人民检察院指派检察员林明润出庭履行职务，上诉人李祖德、张雁娥、原审被告人叶健强、许金房、杨可容、巫运雄及上列辩护人均到庭参加诉讼。
现已审理终结。
原审判决认定，2012年至2014年10月期间，被告人叶健强伙同被告人许金房、杨可容、李祖德、张雁娥、叶建军、巫运雄，为牟取非法利益先后以东莞市天凯成日用品贸易有限公司中山分公司、东莞市盛佐冶贸易有限公司公司、中山市盛佐冶贸易有限公司公司的名义在中山市对外开展经营活动，共同销售假冒宝洁公司、联合利华公司、强生公司、高露洁棕榄公司等多家公司的日用产品。
其中，由被告人许金房负责管理中山盛佐冶公司，被告人杨可容根据客户的订单量出具相关订货单、销售单，被告人李祖德、张雁娥及叶建军负责在中山市某商业连锁有限公司、中山市某某商业连锁有限公司、中山市某便利连锁有限公司、中山市某连锁超市、中山市某百货超市有限公司等经营场所推销上述假冒产品，被告人巫运雄在公司仓库负责清点货物并出具缺货清单后交给被告人杨可容。
2014年10月17日上午，公安人员在中山市某写字楼某室内将被告人许金房、杨可容、李祖德抓获归案，当场缴获电脑主机3台、相关销售单据1批等物品。
随后，公安人员在中山市某小区某幢某房缴获电脑主机2台、公司销售单据1批等物品，从停放在上述某小区内的粤Ｔ××号货车内缴获日用品42箱（内有潘婷、海飞丝、飘柔、沙宣等品牌洗浴用品1批），经鉴定，上述被缴获的日用品均系假冒注册商标的商品。
同日晚上，公安人员在中山市某连锁酒店某房将被告人叶健强、巫运雄抓获归案。
同年11月15日，叶建军主动到公安机关归案。
同年12月10日晚上，公安人员在中山市某豪苑某栋某房楼下的工商银行某营业点将被告人张雁娥抓获归案。
根据缴获在案的中山盛佐冶公司2014年6月至10月的收支单据，中山盛佐冶公司的各项收支费用合计450余万元，在剔除支出费用之后，销售并实际收取货款的金额为4213449.58元。
原审判决认定上述基本事实的证据有：商标注册证、法人营业执照、员工工资表、工作职责明细、笔记本、购销合同、订货单、配送单、收款收据、支出证明单等书证，搜查笔录、扣押物品清单、物证照片、现场照片、证人证言、被告人供述和辩解等证据。
原审判决据此认为：被告人叶健强、许金房、杨可容、李祖德、张雁娥、巫运雄无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。
被告人叶健强、许金房在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
被告人杨可容、李祖德、张雁娥、巫运雄在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
被告人杨可容、李祖德、巫运雄如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人叶健强、许金房、杨可容、李祖德、张雁娥、巫运雄均当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。
被告人杨可容、巫运雄符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。
违法所得及缴获的侵权产品依法予以没收。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，以销售假冒注册商标的商品罪分别判处被告人叶健强有期徒刑五年，并处罚金人民币一百五十万元；
判处被告人许金房有期徒刑五年，并处罚金人民币一百二十万元；
判处被告人李祖德有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元；
判处被告人张雁娥有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三十五万元；
判处被告人杨可容有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币三十五万元；
判处被告人巫运雄有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；
缴获的假冒洗浴用品一批，保险柜中缴获的违法所得10700元，予以没收。
上诉人李祖德、张雁娥及其辩护人上诉提出：原审判决对李祖德、张雁娥判处罚金的数额过高，李祖德、张雁娥只是打工的，家庭生活困难，没有缴纳能力。
请求二审法院予以改判。
原审被告人叶健强提出：一审认定事实与实际情况不符，涉案的中山盛佐冶公司不是其成立的，其只是担任法定代表人，但没有实际经营。
其辩护人提出：请求法院综合全案的案情，作出公平、公正的判决。
原审被告人许金房及其辩护人提出：原审判决对许金房量刑过重，请求二审法院予以改判。
原审被告人杨可容及其辩护人提出：原审判决对杨可容判处罚金的数额过高，本案应根据杨可容在公司的职务、收益，及实际承担能力对罚金予以调减。
原审被告人巫运雄对原审判决无异议。
其辩护人提出：巫运雄只是仓管人员，犯罪情节轻微，主观恶性小，且无前科，如二审对其他同案人的罚金进行调整，请求二审法院一并改判。
检察机关认为：原审判决在量刑时综合考虑了全案事实及情节，结合各被告人在共同犯罪中的地位、作用，依法对各被告人的定罪量刑正确，根据相关的司法解释对各被告人所判处的罚金，均是在法定量刑幅度内作出的，亦符合法律规定。
至于上诉人李祖德、张雁娥称其没有能力缴纳罚金的意见，请求法院予以查明，并依法作出判决。
经审理查明，2012年10月18日，中山市盛佐冶贸易有限公司（以下简称中山盛佐冶公司）成立，住所地位于中山市，法定代表人为叶健强，登记的股东为叶健强、黄某，公司注册资本为10万元，叶健强、黄某各占50%的股权，公司的经营范围为销售日用品。
2012年初至中山盛佐冶公司正式设立登记前，叶健强等人以东莞市天凯成日用品贸易有限公司中山分公司及东莞盛佐冶公司的名义在中山市对外开展经营活动，中山盛佐冶公司设立登记后，则以中山盛佐冶公司的名义从事经营活动。
经营期间，原审被告人叶健强伙同原审被告人许金房、上诉人李祖德、张雁娥、原审被告人杨可容、巫运雄及叶建军等人，为牟取非法利益共同销假冒注册商标的飘柔、潘婷、海飞丝、沙宣、玉兰油、舒肤佳、海伦仙度丝、清扬、多芬、PALMOLVE、棕榄、强生等日用品（洗发露、沐浴露、护发素等）。
其中，由原审被告人许金房负责管理中山盛佐冶公司，原审被告人杨可容根据客户的订单量出具相关订货单、销售单，上诉人李祖德、张雁娥及叶建军负责在中山市某商业连锁有限公司、中山市某某商业连锁有限公司、中山市某便利连锁有限公司、中山市某连锁超市、中山市某百货超市有限公司等经营场所推销上述假冒注册商标商品，原审被告人巫运雄在公司仓库负责清点货物并出具缺货清单后交给原审被告人杨可容。
自2013年9月开始，经宝洁公司投诉，中山市工商行政管理局分别对中山市某某商业连锁有限公司某购物中心、某商场、某某1购物中心、某某2购物中心，中山市某生活用品商场，中山市某商业连锁有限公司和中山市某商业连锁有限公司某店等经营场所进行检查，发现上述经营场所销售的由中山盛佐冶公司供货的宝洁公司日用品均为假冒注册商标的商品，中山市工商局对上述经营场所均给予行政处罚，并没收了侵权产品。
2014年6月24日，惠州盛佐冶公司的实际经营者许考明因销售假冒注册商标的商品，被公安机关抓获归案。
2014年7月14日，原审被告人叶健强为逃避有关部门的查处，将中山盛佐冶公司更名为中山市港恒贸易有限公司，并变更法定代表人和股东为黄某1。
2014年10月17日上午，公安人员在中山市某写字楼某室内将原审被告人许金房、杨可容、上诉人李祖德抓获归案，当场缴获电脑主机3台、相关销售单据1批等物品。
随后，公安人员在中山市某小区某房缴获电脑主机2台、公司销售单据1批等物品，从停放在上述某小区内的粤Ｔ××号货车内缴获日用品42箱（内有潘婷、海飞丝、飘柔、沙宣等品牌洗浴用品1批），经注册商标权利人辨认，上述被缴获的日用品均系假冒注册商标的商品。
同日晚上，公安人员在中山市某连锁酒店某房将原审被告人叶健强、巫运雄抓获归案。
同年11月15日，叶建军主动到公安机关归案。
同年12月10日晚上，公安人员在中山市某豪苑某栋某房楼下的工商银行某营业点将被告人张雁娥抓获归案。
归案后，原审被告人杨可容、巫运雄如实供述上述事实。
根据缴获在案的中山盛佐冶公司2014年6月至10月期间的收款单据，经统计，中山盛佐冶公司销售并实际收取货款的金额为420余万元。
另查明，宝洁公司是飘柔、潘婷、海飞丝、沙宣、OLAY、舒肤佳、海伦仙度丝等注册商标的权利人；
联合利华有限公司是清扬、多芬等注册商标的权利人；
高露洁棕榄公司是PALMOLVE、棕榄等注册商标的权利人，强生公司是强生注册商标的权利人，上述商标核定使用商品是第3类，均在有效使用期内。
经将缴获的飘柔、潘婷、海飞丝、沙宣、OLAY、舒肤佳、海伦仙度丝、Palmolive等日用品的商标标识和上述注册商标进行比对，二者在视觉上基本无差别，会使相关公众误认为是商标注册所有人的商品，是在同一种商品上使用与商标所有权人注册商标相同的商标。
上述事实，有第一审、第二审开庭审理中经质证确认的广州创品商标代理有限公司的投诉材料、员工伍某的报案陈述，授权委托书、鉴定书、价格证明，商标注册证、中国商标网查洵商标注册的材料，抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单，物证照片,现场照片及被查获的涉案物品照片,缴获的中山盛佐冶公司的房屋租赁合同、商店购销合同，报价单、配送单，订货单、销售单、送货单、中山公司客户资料表，客户回访单，支出证明单，收款收据，员工工资表、劳动合同、员工履历表、工作职责明细，杨可容的笔记本，调价通知，企业法人营业执照、企业机读档案登记资料、企业机读档案变更登记资料，公司解散商函，被告人身份材料，证人黄某2、王某、许某、林某1、林某2、李某、叶某、张某、苏某、冯某、谢某、廖某、谭某、林某3的证言及辨认笔录，中山市工商行政管理局查获中山市大型超市假冒宝洁（中国）有限公司、联合利华（中国）有限公司日用品的情况，行政处罚决定书、鉴别报告书，上诉人李祖德、张雁娥、原审被告人叶健强、许金房、杨可容、巫运雄及叶建军的供述和辩解等证据证实。
关于上诉人李祖德、张雁娥及其辩护人提出原审判决对李祖德、张雁娥判处罚金的数额过高，李祖德、张雁娥只是打工的，家庭生活困难，没有缴纳能力的意见。
经查，上诉人李祖德、张雁娥实施犯罪时间长，涉及假冒的注册商标数量多、假冒商标的商品销售面广，销售假冒商标的商品数量大、销售金额数额巨大，严重侵犯了权利人的注册商标专用权和损害了消费者的利益，社会危害性大，原审法院根据本案查明的事实和证据，综合考虑其犯罪情节及量刑情节，对上诉人李祖德、张雁娥分别并处罚金三十五万元，并无不当。
至于其提出家庭生活困难、无能力缴纳罚金，并不能成为上诉人请求从轻处理的理由，上诉人李祖德、张雁娥及其辩护人所提不能成立，不予采纳。
原审被告人杨可容及其辩护人、原审被告人巫运雄的辩护人提出罚金予以调减的意见。
根据上述分析意见，所提均不能成立，不予采纳。
原审被告人叶健强提出涉案的中山盛佐冶公司不是其成立的，其只是担任法定代表人，但没有实际经营的意见。
经查，一、工商注册登记显示叶健强是中山盛佐冶公司的法定代表人，出资5万元，占中山盛佐冶公司50%股份，即叶健强既系中山盛佐冶公司的法定代表人，也有实际出资；
二、杨可容的笔记本证实，从2013年2月20日到2014年5月17日，叶健强妻子许某获中山盛佐冶公司分发红利17次，共21万元。
2014年9月5日，公司又向其返还12万元。
许某非公司股东或员工，对上述款项许某和叶健强均无法作合理解释，鉴于叶健强在公司的身份和出资，应认定是中山盛佐冶公司给叶健强的利润分配；
三、上诉人李祖德、张雁娥、原审被告人杨可容、巫运雄、同案人叶建军，证人黄某2、林某3，以及许某均指认叶健强为中山盛佐冶公司老板，公司的季度会议及成立、解散等重要会议其均有出席并作总结发言，即叶健强是中山盛佐冶公司的真实决策者；
四、证人黄某2及许某证实，公司解散后剩余货物运至东莞交由叶健强处置，即中山盛佐冶公司真正的负责人和经营者为叶健强。
上述证据能相互印证，已形成完整的证据链，足以证实叶健强是中山盛佐冶公司的实际负责人和经营者，原审判决认定叶健强构成销售假冒注册商标的商品罪且是主犯正确。
原审被告人叶健强所提意见不能成立，不予采纳。
原审被告人许金房及其辩护人提出原审判决对许金房量刑过重的意见。
经查，许金房是中山盛佐冶公司主要负责人，负责管理该公司的全面工作，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，原审法院综合考虑其犯罪的事实、犯罪的性质、情节、后果和对社会的危害程度，对其判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百二十万元，量刑适当。
原审被告人许金房及其辩护人所提意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李祖德、张雁娥、原审被告人叶健强、许金房、杨可容、巫运雄无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。
原审被告人叶健强，许金房在销售假冒注册商标的商品共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
上诉人李祖德、张雁娥、原审被告人杨可容、巫运雄在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
上诉人张雁娥、李祖德、原审被告人杨可容、巫运雄认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
原审被告人杨可容、巫运雄符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。
违法所得及缴获的侵权产品依法予以没收。
原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。
上诉人李祖德、张雁娥及原审被告人叶健强，许金房、杨可容、巫运雄所提意见不能成立，本院均不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。