山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终347号上诉人（原审原告）：金士顿科技（上海）有限公司。

住所地：上海市自由贸易试验区英伦路*号。

法定代表人：郭锦标，总经理。

委托诉讼代理人：李晶宇，山东求是和信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘一凡，山东求是和信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：潍城区人民商城宇航通讯服务中心。

经营场所：山东省潍坊市潍城区青年路**号（润扬）。

经营者：李宪君，男，1963年8月18日出生，汉族，住吉林省舒兰市。

上诉人金士顿科技（上海）有限公司（以下简称金士顿公司）因与上诉人潍城区人民商城宇航通讯服务中心（以下简称宇航中心）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初265号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

金士顿公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；

一、二审诉讼费用由宇航中心承担。

事实与理由：一审判决确定的赔偿数额过低，不足以弥补金士顿公司的经济损失和合理开支。

根据《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》规定，诉讼标的为5万元的律师服务费为4900-6600元，加上一审判决已认定的公证费550元及购买侵权商品的费用40元，合理费用支出已经达到5490元。

一审判决赔偿经济损失及合理费用仅6000元有失公允。

宇航中心辩称，宇航中心未侵害金士顿公司商标权，不应承担赔偿责任。

宇航中心上诉请求：撤销一审判决，改判宇航中心不承担赔偿责任；

一、二审诉讼费用由宇航中心承担。

事实与理由：宇航中心2017年2月15日成立，经营时间短，被诉侵权商品与金士顿公司正品区别仅在于数字0和英文O不同，一般社会公众很难区分，宇航中心不知道是假冒商品，无主观故意；

宇航中心主营电信手机卡及宽带安装，本次只购买U盘3个，自己使用2个，仅剩一个被金士顿公司购买，且购进被诉侵权商品的价格与金士顿公司正品价格均为23元，宇航中心没有获利；

金士顿公司发现假冒商品后应起诉制造商及批发商，不应起诉不知情的零售商。

金士顿公司答辩称，宇航中心上诉请求与事实不符。

宇航中心工商登记信息载明其成立时间是2016年1月19日，经营范围为手机及数码配件等。

宇航中心构成侵权，金士顿公司有权起诉维权。

金士顿公司向一审法院起诉请求判令宇航中心：1.立即停止销售侵权商品；

2.赔偿金士顿公司经济损失5万元，包括但不限于金士顿公司为制止侵权行为所支出的律师代理费、公证费、调查取证费、差旅费；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年8月21日，经国家工商行政管理局商标局核准，金电科技公司（KINGSTONTECHNOLOGYCORPORATION）取得了第1084708号“金士頓”文字商标的专用权，核定使用商品为第9类，即存储器扩充插件、存储器模块、视频/图像插件、微处理器升机插件、便携式磁盘驱动器、磁带存储器、CDROM驱动器、便携式磁盘驱动器的机架、调制解调器、控制局域网络插件用计算机软件（录制好的）、联接计算机硬件用局域网络插件、磁带存储器机架，现注册有效期限续展至2017年8月20日。

2008年12月1日，该商标经核准变更注册人名义为金士顿科技公司（KINGSTONTECHNOLOGYCORPORATION）。

2002年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，金电科技公司（KINGSTONTECHNOLOGYCORPORATION）取得了第2024537号“KINGSTON”字母商标的专用权，核定使用商品为第9类，即存储器扩充插件、存储器扩充模块、微处理器升机插件、便携式磁盘驱动器、便携式磁带存储器、CD-ROM驱动器（CD-ROM为只读存储器）、便携式磁盘驱动器的机架、便携式存储器机架、联接计算机硬件用局域网络插件、联网个人计算机用以太网集线器、存储器扩充晶片、网络中个人计算机连接用计算机软件（已录制），现注册有效期限续展至2022年12月13日。

2008年12月1日，该商标经核准变更注册人名义为金士顿科技公司（KINGSTONTECHNOLOGYCORPORATION）。

2010年7月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，金士顿科技公司（KINGSTONTECHNOLOGYCORPORATION）取得了第6832602号“”商标的专用权，核定使用商品为第9类，即计算机移动存储设备、U盘、快速存储器、闪存盘，注册有效期限至2020年7月13日。

2012年12月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，金士顿科技公司（KINGSTONTECHNOLOGYCORPORATION）取得了第10060266号“”商标的专用权，核定使用商品为第9类，即计算机移动存储设备、存储器模块、U盘、快速存储器、闪存盘等，注册有效期限至2022年12月6日。

2015年11月19日，金士顿科技公司签署商标许可及维权授权书，授权本案金士顿公司在中华人民共和国范围内使用包括第1084708号“金士頓”文字商标、第2024537号“KINGSTON”字母商标、第6832602号“”商标、第10060266号“”商标在内的八项注册商标，授权期限自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止，并且在中华人民共和国境内发生授权方的商标权被侵权时，金士顿科技公司授权金士顿公司可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权，包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处、民事诉讼、刑事控告等，授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。

2016年7月23日，山东省潍坊市潍城公证处出具（2016）潍潍城证民字第1279号公证书，其中载明，2016年7月13日，在山东省潍坊市潍城公证处公证人员的监督下，金士顿公司的委托代理人刘一凡、拍照人员李晶宇来到位于潍坊市潍城区健康街与青年路交叉口北约一百米路西的一家手机店，该店门口上方标有“全网通4G手机商场宇航通讯”字样，拍照人员李晶宇在该店外进行了拍照，取得照片一张，刘一凡与公证人员进入该店，在该店配件区选购了一件银色一体式金属U盘，该U盘有“Kingston”等字样，刘一凡以POS机刷卡的方式付款后，获得《POS签购单》（显示商户名称：19E潍坊宇航通讯）一份，店员应刘一凡的要求为其出具了《工商服务业统一收款收据交客户》单据一份。

离开该店铺后，刘一凡将所购买的上述U盘及出具的《工商服务业统一收款收据交客户》单据、《POS签购单》装入信封中，交由公证人员保管，回到公证处后，公证人员检查了前述购买的U盘，进行封存并制作工作记录一份，封存好的U盘交由刘一凡保管，前述工作记录复印件、《工商服务业统一收款收据交客户》复印件、《POS签购单》复印件、照片附于公证书后。

一审法院当庭开启前述购买的U盘，该U盘包装正面右上部标有“Kingston”商标和“DataTraveler”商标，左半部分为人形图案。

该U盘包装背面上方左半部分为人形图案、“Kingston”商标和“DataTraveler”商标，包装背面还标明“品名：金士顿闪存产品生产商：金士顿科技公司地址：美国加利福尼亚州芳泉谷新希望街17600号”等字样。

从包装中取出U盘，其中一面有“Kingston”商标，另一面有“DTSE9”和“16GB”字样。

金士顿公司提交了由其制造销售的正品U盘一个，与前述被诉侵权商品进行当庭比对，金士顿公司认为，正品U盘外包装背面防伪标签上半部分在不同角度下左右变色，中间有一条分界线，下半部分是保证卡防伪，在不同角度下呈现不同颜色，分别为玫瑰红和橄榄绿色，而被诉侵权商品无以上明显防伪；

正品U盘盘身侧面上刻有A00LF（阿拉伯数字00），被诉侵权商品盘身上刻有AOOLF（英文字母大写OO）。

宇航中心认为，自己因非专业人员，是真是假不了解。

宇航中心于2016年1月19日经工商行政管理部门批准设立，为个体工商户，经营范围为手机、手机卡、手机及数码配件、话费充值、手机维修、宽带安装。

金士顿公司为本案诉讼，向山东省潍坊市潍城公证处支付公证费550元，购买侵权商品费用36元。

一审法院认为，金士顿科技公司是第1084708号“金士頓”文字商标、第2024537号“KINGSTON”字母商标、第6832602号“”商标、第10060266号“”商标的注册人，且上述商标均处在有效期内，金士顿公司经金士顿科技公司合法有效授权，有权使用上述商标并以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼进行维权，因此，金士顿公司是本案的适格主体。

关于宇航中心的行为是否侵犯了金士顿公司的商标专用权的问题。

本案中，金士顿公司提交了（2016）潍潍城证民字第1271号公证书及封存实物，证明宇航中心的侵权行为，宇航中心对上述证据的真实性无异议。

被诉侵权商品品名为金士顿闪存产品，与第1084708号“金士頓”文字商标、第2024537号“KINGSTON”字母商标核定使用商品中的存储器扩充插件、存储器模块、磁带存储器构成类似商品，与第6832602号“”商标、第10060266号“”商标的核定使用商品U盘、闪存盘系相同商品；

被诉侵权商品在包装及产品上标注了“Kingston”商标、“DataTraveler”商标和人形图案，与第2024537号“KINGSTON”字母商标、第6832602号“”商标、第10060266号“”等商标构成近似，被诉侵权商品品名上标注了“金士顿闪存产品”字样，与第1084708号“金士頓”文字商标构成相同。

正品U盘盘身侧面刻有A00LF（阿拉伯数字00），被诉侵权商品盘身侧面刻有AOOLF（英文字母大写OO），不是金士顿公司制造销售的产品，宇航中心作为销售者不能说明所销售U盘的合法来源，足以认定宇航中心销售被诉侵权商品的事实。

综上，宇航中心未经涉案商标注册人及其他权利人许可，使用与涉案商标相同或近似的文字、字母、图形，销售假冒涉案注册商标的商品，容易使相关公众产生混淆误认，侵犯了金士顿公司享有的涉案商标专用权，依法应当承担相应的法律责任。

关于宇航中心应承担何种法律责任的问题。

宇航中心销售了侵犯金士顿公司商标专用权的商品，依法应当承担相应的法律责任，故金士顿公司要求宇航中心停止销售侵权商品的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

关于金士顿公司要求宇航中心赔偿经济损失的诉讼请求，本案中，宇航中心作为专业的电子设备专营销售商，有责任对其购进的产品进行审慎审查，避免侵害他人的正当合法权益，然而宇航中心没有提供任何证据证明其购进被诉侵权商品时进行了审慎审查，其主观上存在过错，宇航中心应当承担赔偿金士顿公司经济损失的法律责任。

关于损失赔偿的具体数额问题，金士顿公司主张其为本案证据保全公证支付公证费550元，购买侵权商品费用40元，并提交了公证费发票和公证书予以证明，一审法院认为该费用支出对金士顿公司维权是合理的必要的，依法予以支持。

对于金士顿公司主张的交通费，金士顿公司未提交证据，考虑到金士顿公司维权确需支出交通费用，一审法院将对其合理的部分酌情予以支持。

鉴于金士顿公司并未提交有效证据证明宇航中心因侵权所获得的利益和金士顿公司因被侵权所受到的损失，本案亦无确定的商标许可使用费可供参照，一审法院根据已查明的事实，综合考虑涉案商标的知名度、显著度，宇航中心的过错程度、侵权行为的性质、情节、持续时间、后果，金士顿公司为调查取证、制止侵权所支付的公证费、购买被诉侵权商品的费用、律师费等合理费用，酌情确定宇航中心赔偿金士顿公司经济损失及合理费用共计6000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决：一、宇航中心立即停止销售侵犯第1084708号“金士頓”文字商标、第2024537号“KINGSTON”字母商标、第6832602号“”商标、第10060266号“”商标专用权商品的行为；

二、宇航中心于判决生效后十日内，赔偿金士顿公司经济损失及合理费用共计6000元；

三、驳回金士顿公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由金士顿公司负担462元，由宇航中心负担588元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

宇航中心提交了以下证据：1.宇航中心经营场所内和门头照片复印件，拟证明宇航中心不卖数码产品和被诉侵权商品，只经营电信业务；

2.中国电信股份有限公司潍坊分公司出具的委托书复印件，拟证明宇航中心经营电信业务；

3.手机大世界照片复印件，拟证明宇航中心是从距离其经营场所5米远的手机大世界购买的被诉侵权商品；

4.销货清单原件一份及U盘一个，拟证明被诉侵权商品从潍坊远达科技购买；

5.微信销售商品的照片复印件一份，拟证明潍坊远达科技是批发商；

6.微博截图复印件，拟证明金士顿公司委托李晶宇律师起诉了很多门头，不起诉批发商，属于变相挣钱行为。

金士顿公司质证称，对证据1门头照片的真实性无异议，对其他证据的真实性均有异议，宇航中心提交的证据不能证明其主张。

本院认为，证据1未显示拍摄时间，不能证明宇航中心未销售被诉侵权商品；

证据2、3、5、6均为复印件，且金士顿公司对其真实性有异议，不予采信；

证据4销货清单无签名或印章，不能证明被诉侵权商品的来源，不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：宇航中心是否应当承担侵权赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

首先，关于宇航中心主张其不应承担侵权赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本院认为，根据一审法院已查明的事实，宇航中心销售的被诉侵权商品为侵害金士顿公司商标的假冒商品，宇航中心销售被诉侵权商品的行为侵害了金士顿公司的涉案商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

虽然宇航中心主张其销售的被诉侵权商品具有合法来源，不应承担赔偿责任，但其未能提交有效证据证明，对于该主张本院不予支持。

其次，关于金士顿公司主张一审法院确定的赔偿数额过低的问题。

本院认为，金士顿公司在本案中虽主张赔偿损失5万元，但其仅提交了公证费证据，一审法院在金士顿公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、宇航中心因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费的情况下，综合考虑宇航中心的过错程度及侵权行为的性质、情节、持续时间、后果，金士顿公司为调查取证、制止侵权所支付的公证费、购买被诉侵权商品的费用、合理律师费等因素，酌情确定本案赔偿数额，并无不当。

至于金士顿公司认为应按诉讼标的额计算律师费并作为合理支出的主张，于法无据，且一审法院在赔偿数额中对律师费问题已予以考虑，故该主张不能成立。

综上，金士顿公司与宇航中心的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由金士顿科技（上海）有限公司负担1000元，由潍城区人民商城宇航通讯服务中心负担50元。

本判决为终审判决。