山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终275号上诉人（原审被告）：山东东阿圣胶阿胶制品有限公司。

住所地：山东省东阿县经济开发区香江路与胶光路交叉口东南角。

法定代表人：梁凤仙，总经理。

委托诉讼代理人:俄文，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张仲强，聊城东昌援众法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司。

住所地：山东省东阿县阿胶街**号。

法定代表人:秦玉峰，总经理。

委托诉讼代理人：马汝朋，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张兴维，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

原审被告：聊城市东昌府区洪光副食商行。

经营场所：山东省聊城市东昌府区古楼办事处老柳头新村西南角。

经营者：李士红。

上诉人山东东阿圣胶阿胶制品有限公司（以下简称东阿圣胶公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）、原审被告聊城市东昌府区洪光副食商行（以下简称洪光商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1661号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

东阿圣胶公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判驳回东阿阿胶公司对东阿圣胶公司的诉讼请求；

本案诉讼费用由东阿阿胶公司承担。

事实与理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律不当。

首先，东阿阿胶公司没有关联性证据证实东阿圣胶公司构成侵权。

东阿圣胶公司自2010年陆续注册多个商标，已经经营七、八年时间，具有自己独立的生产产品，被诉侵权产品尽管记载有东阿圣胶公司的部分信息，但并不能证明被诉侵权产品就是东阿圣胶公司生产，被诉侵权产品上记载的部分信息在东阿圣胶公司网站、生产的产品上随时可以获得，不法分子可以随时造假使用。

东阿圣胶公司2015年前后工商登记地址为“山东省东阿县香山路中段路西”，东阿圣胶公司生产的产品标注的地址均是该地址，而被诉侵权产品上标注的地址是东阿圣胶公司网站上的地址“山东省东阿县香山路西”。

可见，被诉侵权产品并非东阿圣胶公司生产。

其次，从被诉侵权产品的来源来看，亦不能证明被诉侵权产品为东阿圣胶公司生产，被诉侵权产品是东阿阿胶公司从洪光商行购买，洪光商行也没有明确被诉侵权产品的来源，一审认定东阿圣胶公司为生产商没有充分证据。

2.一审法院适用法律错误。

根据相关法律规定，东阿阿胶公司对被侵权负有举证责任，一审法院认定东阿圣胶公司未提供有效证据推翻东阿阿胶公司的指控并承担不利后果错误。

东阿阿胶公司辩称，东阿阿胶公司一审提交的证据足以证明被诉侵权产品是东阿圣胶公司生产，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

洪光商行未提交答辩意见。

东阿阿胶公司向一审法院起诉请求：1.东阿圣胶公司立即停止生产、销售侵犯东阿阿胶公司涉案专利权产品的行为，并销毁全部库存的侵犯东阿阿胶公司外观设计专利权的包装盒；

2.洪光商行立即停止销售侵犯东阿阿胶公司涉案专利权产品的行为；

3.东阿圣胶公司、洪光商行赔偿东阿阿胶公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计20万元；

4.诉讼费用由东阿圣胶公司、洪光商行承担。

一审法院认定事实：2010年7月22日，东阿阿胶公司就“包装盒(阿胶)”向国家知识产权局提出外观专利申请。

2011年1月19日，上述申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20103025××××.2。

东阿阿胶公司最后一次交纳专利年费日期为2017年6月13日。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图。

根据涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计专利产品的用途为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，设计要点为形状和图案相结合，最能表明设计要点的是主视图。

其主视图显示的为一正面有底纹的长方形包装盒，距离一侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖盖前后侧面的矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体显示了“阿胶”字样，盒盖正面另一侧有正方形的“东阿阿胶”艺术字标识。

东阿阿胶公司还提供了东阿阿胶产品的荣誉证书等以证明其产品的知名度。

2017年8月23日，山东省东阿县公证处依东阿阿胶公司申请，进行保全证据，对在聊城市站前街与友爱路丁字路口洪光超市购买阿胶产品的过程进行了公证。

公证购买时对地点拍照，取得了盖有洪光超市收银单一张(金额320元，数量2件)。

购买行为结束后，对所购物品和取得的单据进行了拍照，对所购物品进行了封存。

2017年9月14日，公证处出具（2017）东阿证经字第420号公证书。

一审庭审中将公证封存实物拆封，其外包装盒为一正面带有底纹的长方形金属盒，距离盒盖正面一侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖盖前后侧面的矩形竖条，该矩形竖条靠近盒盖边缘一侧居中有较大字体显示“阿胶”字样，盒盖正面左上角有正方形的“东阿圣胶”艺术字标识。

该阿胶产品的生产商信息均标注在盒体底面，标注的生产商名称为山东东阿圣胶阿胶制品有限公司，地址为山东省东阿县香山路西，执行标准为Q/DSJ0002S-2013，生产日期为2015年2月5日，生产许可证编号为QS371507010174。

通过微信扫描该阿胶产品的标号6951711300221条形码，结果显示该条形码标号属于东阿圣胶公司所有。

在国家管理机构的网站查询该阿胶产品标注的执行标准Q/DSJ0002S-2013、生产许可证编号QS371507010174（该生产许可证于2013年8月12日到期）、标号6951711300221条形码的信息，显示均属于东阿圣胶公司。

查询东阿圣胶公司网站，网站显示的公司地址、邮编与该阿胶产品标注的信息一致。

东阿阿胶公司支付公证费800元、律师代理费8000元。

洪光商行于2010年9月11日注册成立，经营者为李士红，经营范围为零售预包装食品、散装食品、百货等。

东阿圣胶公司成立于2010年3月31日，注册资本500万元，经营范围包括阿胶系列产品生产、销售；

方便食品、水果制品等生产、销售。

东阿圣胶公司提供了其注册的第16323431号“贡乾堂”、第8369983号“宏韵胶”、第18865583号“宏韵胶”商标注册证；

提交了现有效的编号为SC11737152400499食品生产许可证，该食品生产许可品种明细表中的产品没有阿胶产品。

一审法院认为，东阿阿胶公司的ＺＬ20103025××××.2号“包装盒(阿胶)”外观设计专利权合法有效，应予以保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

涉案外观设计专利产品为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，与被控侵权的阿胶产品为相同产品，可用于侵权对比。

经对比，虽然被控侵权产品包装设计与东阿阿胶公司外观设计专利在布局上存在一定差别，但以一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，两者在图案及布局所形成的整体视觉效果上无实质性差异，被控侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，应为侵犯涉案专利权的侵权产品。

关于东阿圣胶公司的责任。

本案中，东阿阿胶公司认为侵权产品系由东阿圣胶公司生产，并提交了公证处封存的侵权产品实物证明其主张。

一审法院认为，侵权产品实物包装上标注的产品标识、生产厂家的名称、地址、邮编、执行标准、条形码等多项信息均指向东阿圣胶公司，东阿圣胶公司也具有制造侵权产品的能力。

综合考虑上述因素，一审法院认定东阿阿胶公司提交的证据已经可以初步证明侵权产品系由东阿圣胶公司生产。

而东阿圣胶公司虽提供商标注册证、食品生产许可证及明细表，以证明其生产正规的阿胶糕产品。

但本案侵权产品是阿胶产品，东阿圣胶公司生产阿胶糕产品并不能认定其不能生产阿胶产品。

东阿圣胶公司也未提供证据证明其具备被他人仿冒的知名度和被他人仿冒的事实。

因此，东阿圣胶公司并未提供有效证据来推翻东阿阿胶公司的指控，其应当承担不利后果。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

东阿圣胶公司未经专利权人许可，擅自制造、销售侵犯涉案专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

东阿阿胶公司要求销毁库存的侵权产品，但未对此进行举证。

同时，销毁侵权产品亦属于停止侵权的执行内容，故一审法院对东阿阿胶公司的该项请求不再判决支持。

阿胶既是食品也是药品，销售商经营阿胶产品时必须对进货渠道严格审查。

洪光商行作为销售商，未提供合法来源，不能证明其在经营阿胶产品时尽到了严格的审查注意义务，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

东阿阿胶公司主张的经济损失数额，因其缺乏侵权受损或东阿圣胶公司及洪光商行侵权获利的相关证据，一审法院考虑涉案专利的类别、专利产品的知名度、侵权产品阿胶属于专营的药品、东阿圣胶公司及洪光商行侵权的方式与情节、过错程度、经营规模及东阿阿胶公司为制止侵权所支出的费用等因素，酌定本案的赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条、第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、东阿圣胶公司立即停止制造、销售侵犯东阿阿胶公司“包装盒(阿胶)”(专利号：ＺＬ20103025××××.2)外观设计专利权的产品的行为；

二、洪光商行立即停止销售侵犯东阿阿胶公司“包装盒(阿胶)”(专利号：ＺＬ20103025××××.2)外观设计专利权的产品的行为；

三、东阿圣胶公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理费用共计15万元；

四、洪光商行于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理费用共计1万元；

五、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。

如果洪光商行、东阿圣胶公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由东阿阿胶公司负担1000元，由东阿圣胶公司负担3300元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

东阿圣胶公司提交了以下证据:1.编号为QS371507010174的生产许可证复印件，有效期限为2010年8月13日至2013年8月12日；

编号为QS371524011630的生产许可证复印件，有效期限为2013年11月14日至2016年11月13日。

证据1拟证明东阿圣胶公司生产产品使用的生产许可编号每个阶段都不同，被诉侵权产品上的生产许可编号与上述的不同，被诉侵权产品不是东阿圣胶公司生产。

2.案号为2017鲁01民初112号判决书复印件，拟证明该案与本案案情基本一致，该案判决东阿圣胶公司不承担责任;3.聊城市东昌府区食品药品监督管理局关于举报东昌府区洪光超市销售“阿胶”产品的回复。

拟证明聊城市东昌府区食品药品监督管理局根据东阿圣胶公司举报进行了监督检查，因未发现洪光超市，不予受理。

东阿阿胶公司质证称，对证据1、2、3的真实性无异议，对证明目的有异议，上述证据不能证明被诉侵权产品不是东阿圣胶公司生产。

本院认为，证据1仅能证明东阿圣胶公司的卫生许可证编号各阶段不同，但不能据此否定被诉侵权产品不是东阿圣胶公司生产；

证据2案情不同于本案，与本案缺乏关联性；

证据3未能证明被诉侵权产品的生产者。

上述证据均不能证明被诉侵权产品不是东阿圣胶公司生产，本院不予采信。

本院认为，根据当事人各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、东阿圣胶公司的被诉侵权行为是否侵害了东阿阿胶公司的涉案外观设计专利权；

二、如果构成侵权，东阿圣胶公司是否应该承担侵权赔偿责任。

一、关于东阿圣胶公司的被诉侵权行为是否侵害了东阿阿胶公司的涉案外观设计专利权问题。

首先，关于被诉侵权产品是否是东阿圣胶公司生产的问题。

本院认为，任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者企业或个人的，应认定为产品制造者。

本案中，被诉侵权产品包装盒正面标有东阿圣胶公司的企业名称及突出显示的“东阿圣胶”字样，该包装盒背面标注的企业名称、地址、生产许可证编号、条形编码等信息亦均指向东阿圣胶公司。

因此，可以认定被诉侵权产品为东阿圣胶公司生产。

虽然东阿圣胶公司以自己生产的产品标注的地址为“山东省东阿县香山路中段路西”，而被诉侵权产品标注的地址为“山东省东阿县香山路西”为由，否认被诉侵权产品是其生产，但东阿圣胶公司并未提供自己产品实物予以证明，且该地址亦与其公司网站公式的地址一致。

东阿圣胶公司还以被诉侵权产品标注的电话不是东阿圣胶公司的为由，否认被诉侵权产品是其生产，但其亦未提供有效的相反证据。

东阿圣胶公司二审中为证明被诉侵权产品并非其生产提交的其他证据，亦均未能够证明其不是被诉侵权产品的生产者。

一审法院认定东阿圣胶公司系被诉侵权产品的生产者并无不当。

其次，关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

经二审审理查明，东阿圣胶公司对被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围没有异议。

综上，一审法院认定东阿圣胶公司未经东阿阿胶公司许可，生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了东阿阿胶公司涉案外观设计专利权并无不当，东阿圣胶公司认为其未生产销售涉案被诉侵权产品的主张，本院不予支持。

二、关于东阿圣胶公司应否承担侵权赔偿责任的问题。

本院认为，如上所述，东阿阿胶公司生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了东阿阿胶公司涉案外观设计专利权，因此，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，本案中，因东阿阿胶公司未提供证据证明其因被侵权所受损失或东阿圣胶公司因侵权所获利益，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、专利产品的知名度、侵权产品阿胶属于专营的药品、东阿圣胶公司及洪光商行侵权的方式与情节、过错程度、经营规模及东阿阿胶公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定15万元的赔偿数额，并无不当。

综上，东阿圣胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由山东东阿圣胶阿胶制品有限公司负担。

本判决为终审判决。