浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民初2704号 原告：北京天创浩瑞商贸有限公司，住所地北京市海淀区紫成嘉园**楼****，统一社会信用代码911101086828697494。

法定代表人：吴瑞。

委托诉讼代理人（特别授权）：章上晓，广东华进律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：潘思延，广东华进律师事务所实习律师。

被告：浙江奥优家居用品有限公司，住所地，住所地浙江省温州市平阳县万全镇万祥路**会信用代码91330326687883080R。

法定代表人：冯方杨。

被告：永康市浩顺日用品有限公司，住所地浙江省永康市古山，住所地浙江省永康市古山镇前园村世方东路**307845862585931。

法定代表人：黄浩军。

委托诉讼代理人（特别授权）：林天高、王巨澜，浙江裕阳律师事务所律师。

原告北京天创浩瑞商贸有限公司（以下简称天创公司）与被告浙江奥优家居用品有限公司（以下简称奥优公司）、永康市浩顺日用品有限公司（以下简称浩顺公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。

原告天创公司的委托诉讼代理人章上晓、潘思延，被告浩顺公司的委托诉讼代理人林天高到庭参加诉讼，被告奥优公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告天创公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、奥优公司立即停止制造、销售侵犯天创公司“20143035××××.7”号外观设计专利权的产品，销毁侵权产品库存及生产侵权产品的专用模具；

2、浩顺公司立即停止销售和许诺销售侵犯天创公司“20143035××××.7”号外观设计专利权的产品，销毁侵权产品库存；

3、奥优公司赔偿天创公司经济损失人民币100万元；

4、奥优公司赔偿原告为制止侵权行为的合理支出人民币86514元；

5、本案诉讼费由奥优公司承担。

事实和理由：吴瑞于2014年9月24日就主题为“保温杯”的设计向中国国家知识产权局提出外观设计专利申请，并于2015年2月4日获得本案外观设计专利权，专利号为：20143035××××.7。

吴瑞于2017年12月27日与天创公司签订《专利许可使用合同》，将本案专利独占许可给天创公司实施，合同有效期为2018年1月1日至2021年1月1日。

浩顺公司于义乌国际商贸城二区6街16468号商位许诺销售、销售侵犯本案专利的侵权产品“不倒镜头杯”。

天创公司于2018年8月8日在浩顺公司商位处订购侵权产品“不倒镜头杯”10箱，每箱40个，合计400个，单价34元，共计货款13600元。

侵权产品通过德邦物流由义乌发往广州，天创公司于广州收货。

2019年1月，天创公司以浩顺公司侵害本案专利权为由向贵院提起侵权之诉，案号为：2019浙01民初260号，根据浩顺公司提供的证据材料，被控侵权产品由奥优公司制造并销售给浩顺公司，为追究源头制造商的侵权责任，天创公司于2019年7月提出撤诉。

奥优公司曾在2017年，因侵害本案专利权被广州知识产权法院判决构成侵权，并判决赔偿原告经济损失人民币5万元。

在该案判决生效后，奥优公司的重复侵权行为，应当严惩。

审理过程中，天创公司申请撤回第二项诉讼请求，本院经审查后依法予以准许。

奥优公司未作答辩。

浩顺公司辩称：浩顺公司仅是在义乌小商品开设店铺，通过批发业务赚取微薄的利润。

天创公司证据与浩顺公司证据可以证明被控产品来源于奥优公司；

浩顺公司在收到产品的当天即全部发出，被控产品的进价与售价的差价仅2.5元属于合理价格；

由浩顺公司与奥优公司的沟通可以确定奥优公司在交易中隐瞒了涉案产品涉嫌侵权的事实，即浩顺公司并不知情。

因此，浩顺公司的销售行为构成合法来源，不应承担赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人提供的有效证据及在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2014年9月24日，吴瑞向中国国家知识产权局提出名称为“保温杯”的外观设计专利申请，2015年2月4日公告授权，专利号20143035××××.7，该专利至今维持有效。

吴瑞与原告天创公司于2017年12月27日、2020年12月4日两次签订《专利许可使用合同》，将涉案专利独占许可给天创公司实施，许可期限自2018年1月1日至2024年9月24日。

2017年3月27日，国家知识产权局针对涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》一份，认为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年8月8日，原告天创公司的代理人陈汉义在公证员的监督下来到被告浩顺商行的义乌国际商贸城二区6街商位，订购了不倒镜头杯（另案被诉产品，23元／个）、保温镜头杯（本案被诉产品，34元／个）各10箱，以微信转账方式支付货款25100元，并约定由德邦物流发货到广州市白云区龙归城。

同年8月10日，浩顺商行用进货ＱＱ向被告奥优公司业务员方声望下单购进上述两款水杯，数量相同，价格分别为20.5元／个（另案被诉产品）和32元／个（本案被诉产品）。

期间，因奥优公司发货有误，天创公司通过浩顺商行换货。

同年8月24日下午，天创公司代理人陈汉义在公证人员的监督下在广州市白云区××路××号标有“德邦”场所提取本案被诉产品，提货单编号×××01。

经浩顺商行与方声望对账后，奥优公司支付宝账户×××＠ｑｑ.ｃｏｍ于2018年11月24日收到含涉案货款在内的结算款63800元。

（2019）浙杭网证内字第3442号公证书载明，奥优公司的1688店铺“浙江奥优家居用品有限公司ＯＵＯＨ品牌官方旗舰店”首页显示有“工贸一体、自产自销”，公司档案显示有经营范围包括塑料制品、金属制品、橡胶制品制造、销售，订单信息显示：供应商浙江奥优家居用品有限公司，支付宝账户×××＠ｑｑ.ｃｏｍ等信息。

但未见有被诉侵权产品的图片及信息在案涉1688店铺展示。

另查明，奥优公司成立于2009年4月23日，注册资本人民币1200万元，奥优公司的经营范围包括塑料制品、橡胶制品的制造、销售，以及金属制日用品制造和金属制品销售。

又查明，2017年10月12日，广州知识产权法院作出（2017）粤73民初1218号民事判决，判决奥优公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20143035××××.7的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品，以及赔偿经济损失（含合理费用）50000元。

再查明，奥优公司为维权进行公证保全，并委托律师出庭。

庭审中天创公司提交封存完好的公证实物，打开包装后，内有被诉侵权产品，产品包装及产品上未见有商标、制造商、经销商等信息。

天创公司主张被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利构成近似，浩顺商行经比对，对此无异议。

奥优公司未发表比对意见。

上述事实，有专利证书、专利年费收据、专利权评价报告、公证书、民事判决书、公证实物及当事人陈述等证据予以佐证。

本院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

天创公司已获得涉案专利的独占许可，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

” 本院经审查后认为，被诉侵权产品与涉案专利产品均属于保温杯，类别相同，可以进行比对。

经庭审比对，被诉侵权设计与授权外观设计相比，以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，二者在整体视觉效果上无实质性差异。

故应认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，即被诉侵权产品落入了涉案专利权保护范围。

天创公司指控奥优公司实施了制造、销售侵犯涉案外观设计专利权的产品的行为。

对于销售行为的指控，因奥优公司向浩顺商行销售了侵权产品，本院对该指控予以支持。

对于制造行为的指控，虽然奥优公司及其1688店铺都表明经营范围包括塑料制品、金属制日用品、橡胶制品的制造、销售，奥优公司曾经被判令停止制造、销售、许诺销售涉案专利侵权产品，但在本案中，其1688店铺并未展示被诉侵权产品，无法证明奥优公司“自产自销”的产品中包括了被诉侵权产品，且方声望亦未言及被诉侵权产品系奥优公司制造，故本院认为证据不足，不予支持。

奥优公司未经权利人许可，实施了销售落入涉案专利保护范围的产品的行为，构成对涉案外观设计专利权的侵害，故奥优公司应承担停止侵权及赔偿损失的责任。

关于侵权产品库存和生产侵权产品的专用模具，原告天创公司未举证证明其具体所在，故对其销毁侵权产品库存及生产侵权产品的专用模具的请求不予支持。

原告天创公司撤回了对被告浩顺公司的诉讼请求，故对浩顺公司在本案中的责任不再评判。

关于奥优公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”依据现有证据，奥优公司的侵权获利或者天创公司因侵权所受到的具体损失均无法查清，并且天创公司明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，奥优公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案专利申请日为2014年9月24日，授权公告日2015年2月4日；

2.奥优公司实施了销售落入涉案外观设计专利权保护范围的产品的行为；

3.侵权产品单价为32元/个，交易成功400多个；

4.奥优公司成立于2009年4月23日，注册资本人民币1200万元；

5.天创公司为制止侵权行为购买了侵权产品，进行了公证，并聘请律师出庭，付出了一定的人力物力成本。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江奥优家居用品有限公司立即停止销售落入专利号为ＺＬ20143035××××.7、专利名称为“保温杯”的外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告浙江奥优家居用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京天创浩瑞商贸有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币90000元；

三、驳回原告北京天创浩瑞商贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14579元，由被告浙江奥优家居用品有限公司承担7946元，原告北京天创浩瑞商贸有限公司承担6633元。

原告北京天创浩瑞商贸有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告浙江奥优家居用品有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。