北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终549号上诉人(原审被告)：北京京顺天河超市，住所地北京市顺义区南彩镇河北村村委会北150米。

经营者：洪林。

被上诉人(原审原告):老凤祥股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路190号四层、五层。

法定代表人：石力华，董事长。

委托诉讼代理人：潘江红，上海泽玖欣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范佳迪，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人北京京顺天河超市（以下简称京顺天河超市）因与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）京0101民初13472号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人京顺天河超市的上诉请求为：1、撤销一审判决；

2、依法改判驳回被上诉人诉讼请求；

3、诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院程序错误，一审法院对本案没有管辖权。

二、被上诉人提供的证据存在明显瑕疵，无法形成完整的证据链条。

三、被上诉人提供的公证书存在众多瑕疵。

四、被上诉人出具的鉴定证明没有法律效力，是被上诉人自己作出的鉴定证明。

五、上诉人只是销售者，并不是铅笔的生产者，不具有进货的同时检验产品真伪的能力，不具有故意侵权的恶意。

六、一审法院认定四千元损失没有依据，对于鉴定费和律师费的认定也于法无据。

综上，请求法院依法查清事实，维护上诉人合法权益。

被上诉人老凤祥公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

老凤祥公司向一审法院起诉请求：1、判令京顺天河超市立即停止销售侵犯其第1540845、19710号注册商标专用权的商品；

2.判令京顺天河超市赔偿经济损失20000元及公证费600元、律师费6000元、交通费400元，共计27000元；

3.判令京顺天河超市承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第1540845号“ChungHwa”商标于2001年3月21日由国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册，注册人为中国第一铅笔股份有限公司，核定使用商品为第16类绘图笔、晒图笔、铅笔等商品，注册有效期至2011年3月20日。

2010年12月15日，经商标局核准，第1540845号商标注册人变更为老凤祥公司。

2011年3月24日，第1540845号商标经核准续展，有效期至2021年3月20日。

第19710号“中华牌华表图形”商标于1979年10月21日由国家工商行政管理总局核准注册，注册人为中国铅笔一厂，核定使用商品为第60类绘图笔、晒图笔、速写铅笔，并经核准续展在商品国际分类第16类。

1992年10月20日，经商标局核准，第19710号商标注册人变更为中国第一铅笔股份有限公司。

2010年12月15日，经商标局核准，该商标注册人变更为老凤祥公司。

2012年9月19日，第19710号商标经续展，注册有效期至2023年2月28日。

2016年1月，上海市工商行政管理局认定第1540845号、第19710号注册商标为上海市著名商标。

中华人民共和国商务部认定中国第一铅笔股份有限公司（注册商标“中华牌”）为“中华老字号”。

根据老凤祥公司提交的（2017）沪普证经字第993号公证书（以下简称涉案公证书）及封存实物显示，2017年3月21日，申请人上海泽玖欣律师事务所委托代理人施发维与上海市普陀公证处公证员及工作人员来到位于北京市顺义区南彩镇河北村、外墙标识为“中商惠民京顺天河超市”的店铺。

施发维支付人民币10元选购了20支标有“中华绘图铅笔”字样的铅笔，并取得了盖有“北京京顺天河超市”印鉴字样的购物收据一张。

经一审法院当庭勘验，公证购买的涉案20支中华牌101型HB铅笔在绿色封套上使用了华表图形，在笔身上标注有“中华绘图铅笔”、“CHUNGHWA”及华表图形。

将上述“CHUNGHWA”标识与第1540845号“ChungHwa”商标比较，除字母大小写不同外，字母内容、排列方式均一致；

将上述华表图形与第19710号“中华牌华表图形”商标比较，二者基本一致。

将公证购买的涉案铅笔与老凤祥公司提交的正品铅笔进行比对，二者在铅笔颜色、笔身光滑程度、字体印刷的清晰度方面存在差异。

一审庭审中，京顺天河超市认可购物收据由其开具，但因收据上未写明是中华牌铅笔，故不认可涉案铅笔由其销售。

根据老凤祥公司出具的《鉴定证明》显示，2017年3月21日，老凤祥公司对涉案铅笔进行了鉴定，主要内容为：产品来源于中商惠民京顺天河超市（北京市顺义区南彩镇河北村天河小区甲1附近）、产品特征为中华牌101型HB铅笔贰拾支并非老凤祥公司或老凤祥公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒老凤祥公司注册商标的产品。

另查，老凤祥公司为本案支出公证费600元，律师费6000元。

关于老凤祥公司主张的从上海到北京开庭和立案的交通费400元，其未提交相应票据。

一审法院认为，老凤祥公司系第1540845号和第19710号注册商标的所有权人，在该商标的有效期内依法享有注册商标专用权，其有权以商标权人身份提起本案诉讼。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案铅笔属于第1540845号和第19710号商标核定使用的商品范围，其在商品上突出使用与第19710号商标基本一致的“华表图案”标识，及与第1540845号“ChungHwa”商标相近似的“CHUNGHWA”字样，容易导致相关公众混淆，且经比对，涉案商品与原告提供的正品铅笔存在颜色、清晰度等方面的明显差异，经老凤祥公司鉴定涉案商品为假冒其注册商标的商品，故一审法院认定涉案铅笔属于侵犯原告第1540845号、第19710号注册商标专用权的商品。

关于京顺天河超市提出其未销售涉案商品的抗辩，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的相关规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

京顺天河超市并未提供相反证据推翻该公证书的内容，而公证书载明购物收据上盖有“北京京顺天河超市”印鉴，且京顺天河超市认可该收据由其开具，故以现有证据可以认定涉案商品系由其销售，对上述抗辩一审法院未予采纳。

京顺天河超市在其经营活动中销售涉案商品，侵犯了老凤祥公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，鉴于老凤祥公司未举证证明京顺天河超市因侵权所获利益及其因涉案侵权行为所受到的损失，一审法院根据涉案商标的知名度、被控侵权行为性质、主观过错程度等因素酌情确定。

因考虑到京顺天河超市位于北京市郊区地区，人流量及影响范围有限，且涉案商品销售价格较低，故对于老凤祥公司主张的金额本院不予全额支持。

关于老凤祥公司主张的公证费600元及律师费6000元，确属合理支出，且有相关票据在案佐证，一审法院予以全额支持。

关于老凤祥公司主张的交通费，其未提交相关证据，一审法院未予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、京顺天河超市立即停止销售侵犯老凤祥公司第1540845号、第19710号注册商标专用权的商品；

二、京顺天河超市赔偿老凤祥公司经济损失4000元及合理支出6600元；

三、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费475元，由老凤祥公司负担200元，由京顺天河超市负担275元。

本院二审期间，组织当事人围绕上诉人的上诉请求进行了询问。

上诉人经营者洪林在询问中称，上诉人认可卖过中华铅笔，进货价6角一支，且都是由正规渠道购买，没有进货发票；

卖1元一支，因此不可能如涉案公证书所记载卖5角一支，涉案公证书程序有问题。

上诉人认可公证封存实物中的票据系其开具，且二审中未提交新证据。

此外，当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为：根据上诉人的上诉主张，本案二审期间的争议焦点为涉案公证书是否存在程序问题。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条之规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

同时，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

本案中，为证明上诉人实施了被控侵权行为，老凤祥公司提交了涉案公证书，其中载明老凤祥公司的委托代理人会同公证人员到位于北京市顺义区南彩镇河北村、外墙标识为“中商惠民京顺天河超市”的店铺购买了涉案侵权商品，公证书内容记载较为完整，公证实物封存完好，并不存在明显的程序瑕疵。

况且，上诉人亦在二审询问中认可上述公证实物中的票据系其开具。

虽上诉人质疑上述公证书的真实性，但未提交任何反证。

因此，一审法院依据上述公证书记载的内容认定案件事实正确，上诉人仅质疑该公证书的真实性，却未提交足以推翻该项公证的反证，本院对其上诉主张不予支持。

关于上诉人提出的其他上诉理由。

首先，民事诉讼法第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。

上诉人于二审中对一审法院的管辖权提出异议，已超过管辖权异议的法定期限，不予支持。

其次，上诉人提出老凤祥公司出具的《鉴定证明》没有法律效力，其证据未形成完整的证据链条。

本院认为，根据商标法第五十七条第（三）项之规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

老凤祥公司已就涉案商标权属、上诉人销售被控侵权产品的行为进行了举证，经一审法院当庭勘验，涉案侵权产品类别与涉案商标核定使用的商品类别相同、标识近似，且上诉人对其抗辩事由均未提交反证，由此，一审法院的认证程序合法，上诉人关于证据方面的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

再次，上诉人提出自身只是涉案侵权产品的销售者、而非生产者，不具有进货的同时检验产品真伪的能力和侵权故意的上诉理由，本院认为，依据商标法第六十四条第二款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

因此，上诉人未能证明涉案侵权产品的合法来源，相关上诉理由亦不能成立。

最后，一审法院依据涉案商标的知名度、被控侵权行为性质、主观过错程度等因素酌定的赔偿数额以及依据老凤祥公司提交的公证费和律师费票据全额支持其合理支出请求均无不当，上诉人的相关上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费六十五元，由北京京顺天河超市负担（已交纳）。

本判决为终审判决。