福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民初176号 原告：福州良品大漆文化传播有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区新民路21-7号机械厅宿舍店面。

法定代表人：林晖，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：潘天文、许昇，福建联合信实（福州）律师事务所律师。

被告：福州市太古家居制造有限公司，住所地福州市闽侯县荆溪镇溪头工业区徐家村165号。

法定代表人：程喜，总经理。

委托诉讼代理人：林金凤、郭亮，福建八闽律师事务所律师。

被告：厦门茶驼网络科技有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区高崎北二路61号4楼A19号。

法定代表人：杨炜生，总经理。

原告福州良品大漆文化传播有限公司与被告福州市太古家居制造有限公司、厦门茶驼网络科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月21日公开开庭进行了审理。

原告福州良品大漆文化传播有限公司（以下简称大漆公司）的委托诉讼代理人许昇、被告福州市太古家居制造有限公司（以下简称太古公司）的委托诉讼代理人林金凤、郭亮到庭参加诉讼，被告厦门茶驼网络科技有限公司（以下简称茶驼公司）经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

大漆公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.太古公司立即停止侵害第18900016号“”注册商标专用权及不正当竞争行为，立即停止在其发布的广告、展会上使用原告第18900016号“”注册商标；

2.茶驼公司立即停止侵害涉案商标专用权的行为，立即停止印制、出版、发行、销售并回收、销毁《中国茶业用品》杂志印制有原告“”注册商标的广告页；

3.两被告在《海峡都市报》、《中国茶业用品》除中缝位置发表声明，赔礼道歉，消除侵权影响；

4.两被告立即连带赔偿原告经济损失人民币12.5万元；

5.两被告立即连带赔偿原告为制止侵权而支出的合理费用2万元；

6.本案诉讼费用由两被告承担。

事实与理由:2017年2月21日，原告在第20类“屏风（家具）；

家具；

竹木工艺品；

漆器工艺品；

树脂工艺品；

木、蜡、石膏或塑料艺术品；

枕头；

软木工艺品；

镜子（玻璃镜）；

玻璃钢工艺品”商品上注册了第18900016号“”商标和第18899953号“壹品大漆”商标，并在自己的产品和宣传上大量使用。

由于原告的大量宣传和优良的产品品质，原告产品成为2017年厦门金砖会议的国礼，在业界拥有了极高的知名度和美誉度。

被告太古公司在被告茶驼公司与福建泉州市华彩传媒有限公司（以下简称华彩公司）出版的《中国茶业用品》（总第048期，2017/8）专业杂志刊登宣传自身大漆产品的广告上未经许可擅自使用了原告拥有商标专用权的“”标识，其行为已构成对原告注册商标专用权的侵害。

同时，被告太古公司企图利用原告商标的高知名度和高品牌价值来宣传、推销自己的产品，导致消费者产生原、被告系关联企业，产品同出一家的混淆误认，以谋取不正当利益，故其行为亦构成不正当竞争。

另，被告茶驼公司作为《中国茶业用品》的联办出版单位，在未经原告许可的情况下，在其发行的《中国茶业用品》使用原告“”注册商标，对被告太古公司生产、销售的商品进行广告宣传，为被告太古公司侵害原告注册商标专用权的行为提供了帮助，构成了对原告注册商标专用权的侵害，依法应对原告承担赔偿责任。

原告曾就被告太古公司的侵权行为向闽侯县市场监督管理局进行投诉。

闽侯县市场监督管理局在对太古公司厂房进行检查时发现其生产大量的礼盒，而该礼盒与其在《中国茶业用品》第48期上广告所主推的产品一致，由此可认定太古公司正是基于《中国茶业用品》的广告宣传而得到了大量的生产订单，其应就侵权而获得的利益向原告进行赔偿。

但是原告无法获取被告太古公司的获利情况，退而依据广告的发行量作为参考依据向被告进行索赔。

原告参考了《中国茶业用品》每期的印制发行量为30000册，除去可能合理的库存5000册，《中国茶业用品》第48期计发行25000册。

结合太古公司大量生产的事实，按照每册给太古公司带来的合理获利5元计算，太古公司获利所得为125000元，该数额远远低于法定赔偿额，同时其他茶驼公司与华彩公司应就上述赔偿承担连带责任。

原告据此向两被告提出赔偿请求，符合法律规定，请求判如诉请。

被告太古公司辩称，1.答辩人并未侵害原告的注册商标专用权，也不存在不正当竞争。

首先答辩人委托茶驼公司及华彩公司发布广告，涉案广告页面是华彩公司和被告茶驼公司设计与排版，该广告是否侵权答辩人并不知情，答辩人主观上没有过错；

其次，涉案广告页面明确标注了答辩人的注册商标“”及公司名称，“”图形只是页面装饰，不会造成公众的混淆误认；

第三，答辩人生产、销售的礼盒等商品上并未使用“”商标，答辩人没有实施制造或销售假冒注册商标商品的行为，而且答辩人宣传的是礼盒，与原告涉案商标注册类别不同；

再者原告提供的宣传报道是对福州漆器工艺的宣传，不能证明涉案商标的知名度。

2.原告诉请的经济损失也不应得到支持。

答辩人并没有制造、销售侵犯原告涉案注册商标的产品，没有给原告的商誉或财产造成任何损失，也不存在获利；

原告主张的杂志发行量来认定侵权赔偿数额明显不能成立；

原告的商标注册时间是2017年2月，而涉案期刊室2017年8月上市，即使侵权，时间也很短；

原告提交的律师费用明显偏高，不应支持。

综上，答辩人并未实施侵犯原告注册商标专用权的行为，不应承担侵权赔偿责任，原告诉请的经济损失缺乏事实依据和法律依据，请求驳回原告的全部诉请。

被告茶驼公司辩称，1.太古公司是否侵权有待法院依法判决，但答辩人作为广告发布者已根据《广告法》等相关规定履行了相应义务。

2017年7月19日，答辩人与太古公司签订《认刊协议》，认刊须知栏特别提醒广告主遵法守法并真实提供资料、图片、文字，特别是尊重版权等。

答辩人已依法审核了太古公司的商标“太古堂”及经营范围。

2.答辩人并无故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为。

从向广告主收取的对价即可进一步证明答辩人并无趋利作恶动机。

本案争议的“漆”字及其他图文配合系太古公司提供，且答辩人已口头征询该设计系太古公司的自主创意制作供美化版面使用。

3.原告大漆公司提供的证据不能证明在涉案广告刊登时其商标已具有较高知名度，其提供的通话录音、微信截图不能作为定案依据。

综上，答辩人主观上并不存在故意或过失，客观上并未参与侵权行为（如果法院判定被告太古公司构成侵害商标权及不正当竞争），答辩人向广告主提供的只是合法广告发布者正常的商业服务。

请求法院驳回原告的诉请。

大漆公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据： 1.《商标注册证》，证明原告在第20类“屏风（家具）；

家具；

竹木工艺品；

漆器工艺品；

树脂工艺品；

木、蜡、石膏或塑料艺术品；

枕头；

软木工艺品；

镜子（玻璃镜）；

玻璃钢工艺品”商品上注册了第18900016号“”商标。

2.企业信息，证明被告的企业信息。

3.《中国茶业用品》总第48期，证明：（1）被告太古公司在《中国茶业用品》总第48期刊登的广告侵害原告注册商标专用权；

（2）《中国茶业用品》总第48期系被告茶驼公司与华彩公司联办；

（3）《中国茶业用品》联系电话为156××××0800。

4.被告太古公司企业照片，证明被告太古公司大量生产、销售与《中国茶业用品》总第48期刊登的广告上相同的产品，因此获得巨大利益。

刊登的广告和被告太古公司获利有直接因果关系。

5.通话录音，证明通过与《中国茶业用品》的联系电话156××××0800得知《中国茶业用品》每期刊印发行数为3万册。

6.微信截图，证明通过添加156××××0800手机号的微信，确认《中国茶业用品》每期会有少量库存，库存最多几千册，最少几十册。

7.《感谢信》、参展照片、合同、发票，证明：（1）原告大量宣传使用第18900016号“”商标；

（2）原告“”品牌大漆产品在2017年厦门金砖会议中作为***主席赠送给俄罗斯总统普京的礼品；

（3）该商标在业内已有较高知名度。

8.律师费发票，证明原告为制止侵权而支出的律师费2万元。

9.《中国茶业用品》目录，证明被告茶驼公司系《中国茶业用品》的联办单位。

10.合同、照片、授权书，证明原告大量宣传使用第18900016号“”商标，制作了丝绸之路国际电影节奖杯“丝路杯”，该商标在业内已有较高知名度。

11.“”品牌成长历程；

12.《福建日报》、《海峡都市报》对原告的报道；

13.福建省人民政府外事办公室《感谢信》；

14.福建省文化厅文件；

证据11－14证明原告大量宣传使用第18900016号“”商标，该商标以及原告大漆产品在业内已有较高知名度。

15.两被告在被告茶驼公司的微信公众号的侵权照片，证明在被告茶驼公司所运营的“茶驼”微信公众号侵害原告商标权的照片，两被告不仅在全国发行的《中国茶业用品》杂志上侵害原告商标权，而且在微信上也存在侵权行为，侵权范围广泛，情节恶劣，且拒绝删除相关侵权照片，应就其侵权行为向原告赔偿。

16.被告茶驼公司公司微信朋友圈照片，证明被告茶驼公司对原告“”品牌的高知名度是明知。

太古公司为支持其答辩主张，向本院提交如下证据： 太古堂商标详情，证明被告太古公司有自己的注册商标，且体现于杂志中。

茶驼公司为支持其答辩主张，向本院提交如下证据： 1.认刊协议，证明其已履行了广告发布者的法定义务。

2.“”图形及“漆”字的网络查询页面打印件，证明“漆”字的历史演变。

3.关于“徐冰：制作《天书》的过程”的文章，证明涉讼文字商标缺乏高辨识度。

经法庭质证和审查，本院对双方当事人提交的证据认证如下： 一、对原告大漆公司提交的证据 被告太古公司质证意见如下：对证据1-4的真实性没有异议，对证据1、3、4的证明对象有异议，原告商标核定使用商品是工艺品的等，被告宣传的是礼盒，不会造成混淆；

宣传广告页面不是被告太古公司设计的，而是被告茶驼公司及华彩公司制作，且广告中使用了太古公司自己的注册商品。

对证据5、6、7的真实性、证明对象均有异议，证据5、6无法证明通话人、对话双方的身份，且广告商为宣传自己招揽生意会夸大事实，故不能作为赔偿依据；

证据7无法证明原告参与相关活动，原告经营范围并不包括家具、工艺品的制作、销售，且照片中的家具用品均无法与原告公司名称对应，宣传册、传单等都是原告单方制作，不具有证明效力。

对证据8、9、12、15、16真实性无异议，但对关联性、证明对象均有异议。

证据10真实性由法院认定，对证明对象有异议，合同标的物并没有原告注册商标，照片无法体现拍摄地点，与前述合同也无关；

授权书也不能体现原告商标具有较高知名度。

对证据11、13、14的真实性、证明对象均有异议，照片没有体现时间及内容，证据13、14没有原件核对。

茶驼公司提交的答辩状中对原告的部分证据发表质证意见如下：对证据5、6真实性、关联性及证明对象均有异议；

证据7不能证明在涉案广告刊登时大漆公司的商标已具有较高知名度，其主要报道是在2017年9月之后；

证据8没有代理合同相佐证；

证据7与证据10中的订货合同缺少付款发票佐证，不能证明交易是否真实发生，即使是真实的，也是在涉案广告刊登之后发生。

经审查，本院对原告的证据认证如下：被告对证据1-4、8、9、12、15、16的真实性无异议，本院对上述证据真实性予以认可；

证据5、6通话录音及微信截图，无法证明通信双方的身份，被告亦对其真实性提出异议，故本院对该两份证据不予认可；

证据7、10、11中的感谢信、合同、发票及宣传册已提供原件核对，本院对其真实性予以确认；

对没有提交原件核对的照片真实性不予确认；

授权书内容为原告将涉案商标许可福建壹品大漆文化传播有限公司使用，系原告对自身权利处分的事实，对其真实性予以认可；

证据13、14无原件核对，对其真实性不予认可。

二、对被告太古公司、茶驼公司提交的证据 原告大漆公司对太古公司的证据质证意见为：真实性由法院核实，该证据与本案无关，并不能改变被告侵害原告商标专用权的事实；

对茶驼公司的证据质证意见为：对证据1的真实性、证明对象均有异议，无原件核对；

对证据2、3的真实性、关联性均有异议，与本案无关。

太古公司对茶驼公司证据1-3真实性均无异议，且其证据1也证明太古公司已将广告刊登委托给茶驼公司的事实，广告内容也是由茶驼公司设计，太古公司并不知晓页面内容是否侵权，原告的涉案商标是茶驼公司自行使用的。

本院经审查认为，太古公司提交的“太古堂”商标查询信息系国家工商总局官网上公示的信息，本院对其真实性予以确认。

茶驼公司的证据1《认刊协议》虽无原件核对，但原告起诉的事实依据就是太古公司在茶驼公司与华彩公司联办的《中国茶业用品》杂志上刊登的广告侵犯其商标权，故本院对证据1真实性、合法性、关联性予以确认；

证据2、3网页打印件真实性无法确认，也与本案无关，不予确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 大漆公司于2017年2月21日经国家商标局核准注册了第18900016号“”商标，核定使用商品项目为第20类：家具；

竹木工艺品；

漆器工艺品；

树脂工艺品；

木、蜡、石膏或塑料艺术品；

枕头；

软木工艺品；

镜子（玻璃镜）；

玻璃钢工艺品；

屏风（家具）(截止)，注册有效期至2027年2月20日。

太古公司于2016年11月7日经国家商标局核准注册了第17973329号“太古堂”商标，核定使用商品项目为第20类：竹木工艺品、漆器工艺品、家具等，注册有效期至2026年11月6日。

2017年7月19日，太古公司与茶驼公司签订一份《认刊协议》，约定太古公司在《中国茶业用品》杂志总第48期的普通内页版面刊登广告，认刊须知：“客户刊登的广告必须符合《广告法》及国家有关政策，并对所提供的资料图片文字的真实性、版权、健康、合法性等负全部法律责任；

本刊具有对广告稿件的终审权。

”2017年8月，《中国茶业用品》杂志总第48期内页刊登了太古公司的广告，具体内容如下：页面左上角有“”标识，页面首部中间有大的“”标识及较小的“老福州”“脱胎大漆”字样；

页面中间是一个黑色礼盒的图片，礼盒下方有“如果你还不知道送什么礼盒就送大漆吧”字样；

页面底部有“天然大漆”、“非物质文化遗产工艺”、“纯手工”、“追求慢工细活”字样，下方标注“福州市太古家居制造有限公司”及联系电话、QQ。

2018年5月11日，《海峡都市报》报道了福建展馆在第十四届文博会展出的大漆等传统工艺品，其中包括印有“”的漆器。

另查明，大漆公司成立于2015年10月28日，经营范围包括承办、设计、制作广告，工艺品设计，工艺品批发代购代销等。

太古公司成立于2012年6月7日，经营范围包括家居用品，竹、木、藤、陶瓷等工艺品，木制包装制品的生产、加工、销售等。

《中国茶业用品》杂志系中国茶叶流通协会茶配套专业委员会、福建省包装联合会、华彩公司及被告茶驼公司联办。

本院认为，原告大漆公司是第18900016号“”注册商标权利人，该注册商标在有效期内，原告对注册商标享有包括专用权、禁止权等多种权利。

专用权包括在核定的商品或服务上使用其注册商标，禁止权则禁止他人在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。

根据原、被告双方的诉辩意见及本院查明的事实，本案争议焦点为：1、被告涉案行为是否构成侵害商标权问题；

2、被告行为是否构成不正当竞争行为问题；

3、关于责任承担问题。

关于争议焦点之一，被告涉案行为是否构成侵害商标权问题。

经查，被告太古公司委托被告茶驼公司在《中国茶业用品》杂志上使用标识“”进行广告宣传，与原告涉案注册商标相同，宣传对象是大漆礼盒，与原告涉案商标核定使用的商品类别“漆器工艺品”亦相同。

但鉴于原告不能提交被诉侵权产品实物，且被告坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，本院认定被告的涉案行为属于为销售目的展示产品的行为，即许诺销售。

本院认为，商标权的本质是一种财产权，核心是商誉，它旨在通过制止盗用来防止他人不当抢夺商标所有人的客户，保护的是防止公众误认的权利。

在商标许诺销售中，虽然尚未实际发生商标假冒的行为，但同样会影响商标权人的正常销售，如商标权人的潜在客户被侵权人的许诺销售所吸引而导致实际客户的减少，是对商标权人财产利益的侵害。

故被告的许诺销售行为构成商标侵权。

关于争议焦点之二，被告行为是否构成不正当竞争行为问题。

本院认为，《商标法》与《反不正当竞争法》是一般法与特别法的关系，被告的许诺销售行为已属于侵害他人商标权等法律明文规定的侵权情形。

而且，经查，涉案广告刊登时间为2017年8月，而原告涉案商标注册时间为2017年2月21日，原告并不能证明其商标在彼时已具有较高知名度；

而涉案杂志内页刊登关于“福州大漆文化传播”“天然大漆”等字样是在宣传福州大漆文化，并无攀附原告商标的主观恶意，故原告提出被控行为构成不正当竞争的主张，本院不予支持。

关于争议焦点之三，责任承担问题。

第一，关于停止侵权问题。

被告太古公司许诺销售行为为商标侵权行为，根据商标法相关，其应停止在《中国茶业用品》上发布的广告中使用原告“”注册商标，即茶驼公司应停止印制、出版、发行、销售并回收、销毁《中国茶业用品》杂志印有原告“”注册商标的广告页。

第二，关于赔偿问题。

本案涉案广告系太古公司的宣传广告，其辩称该广告系茶驼公司设计制作，但太古公司并未对该广告提出异议，故其应承担停止侵权、赔偿损失等责任。

由于商标许诺销售中并不发生实际的销售，很难估算商标权人的损失或是侵权人的侵权所得，本院根据原告涉案商标的知名度、被告使用涉案商标的方式、被告的主观过错等因素确定赔偿额，以及原告为制止本次的侵权行为支出了一定的费用，本院酌定太古公司赔偿经济损失以及为制止侵权行为而支出的合理费用共计3万元。

被告茶驼公司作为广告的设计制作及发布者，其未尽到相应的注意义务导致该广告内容侵权，其应对被诉侵权行为承担连带责任。

第三，关于赔礼道歉、消除影响的诉请问题。

由于大漆公司并未举证证明被告生产、销售侵权产品并对大漆公司商誉造成负面影响，故其该项诉求缺乏事实依据，本院不予支持。

被告茶驼公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第五十八条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 福州市太古家居制造有限公司立即停止在其发布的广告上使用福州良品大漆文化传播有限公司第18900016号“”注册商标；

厦门茶驼网络科技有限公司立即停止印制、出版、发行、销售并回收、销毁《中国茶业用品》杂志印有“”注册商标的广告页；

福州市太古家居制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿福州良品大漆文化传播有限公司经济损失以及为制止侵权行为而支出的合理费用共计30000元；

厦门茶驼网络科技有限公司对上述赔偿承担连带责任；

驳回福州良品大漆文化传播有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3200元，由福州良品大漆文化传播有限公司负担1200元,福州市太古家居制造有限公司负担1000元,厦门茶驼网络科技有限公司负担1000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　李瑞钦 审　判　员　　潘　筝 人民陪审员　　张福荣 二〇一八年六月三十日 法官助理李振云 书记员施国琴 附：一、本判决书引用的主要法律条文 ⒈《中华人民共和国商标法》 第五十七条第（一）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的; 第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

2.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。