河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终121号上诉人（一审被告）：常现松，男，汉族，1976年11月15日出生，住河南省郑州市管城回族区。

被上诉人（一审原告）：南京彼格菲斯商贸有限公司,住所地江苏省南京市鼓楼区山西路126号、128号907室。

法定代表人：张立刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘春波，江苏高的律师事务所律师。

上诉人常现松因与被上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司（以下简称彼格菲斯公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫01民初3864号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月17日公开开庭进行了审理，常现松及彼格菲斯公司的委托诉讼代理人刘春波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

常现松上诉请求：1、请求依法改判常现松不承担侵权责任或者降低赔偿金额；

2、一、二审诉讼费用由彼格菲斯公司承担。

事实与理由：一、常现松与彼格菲斯公司之间签订的《大脸鸡排加盟合同》（以下简称《加盟合同》）截止日期为2022年11月22日，合同尚未终止，常现松拥有十年的大脸鸡排特许经销权，在此之前常现松不存在对彼格菲斯公司构成商标侵权的基础。

一审中彼格菲斯公司称向常现松出具了《解除合同通知书》，其并没有证据证明这一主张，事实上常现松并未收到该通知书。

一审法院认为双方《加盟合同》已经终止属事实认定错误。

二、常现松在《加盟合同》有效期内使用商标，彼格菲斯公司曾因常现松改变授权商标对常现松进行5000元罚款，之后常现松便更换了自己的商标，因此常现松更改授权商标应属于《加盟合同》纠纷，而非商标侵权纠纷。

三、彼格菲斯公司涉案商标不具有知名度，商标使用费不高，即使双方合同关系已终止，一审认定的终止日期到庭审时也不足一年，一审法院认定的赔偿数额过高。

彼格菲斯公司辩称：1、常现松与彼格菲斯公司签订《加盟合同》后，在履行合同过程中常现松未按时交纳管理费，未从彼格菲斯公司进货，违反合同约定，彼格菲斯公司已经终止了与常现松的《加盟合同》。

2、合同终止后，常现松未经彼格菲斯公司授权许可，擅自使用与彼格菲斯公司相同或近似的商标，构成商标侵权。

3、彼格菲斯公司的加盟费是一次性的，但管理费是逐年产生的，一审法院判决的赔偿数额正确。

彼格菲斯公司请求驳回上诉，维持原判。

彼格菲斯公司一审诉讼请求判令常现松：1、停止侵害“大脸鸡排”商标专用权的行为（包括拆除店铺侵权门头、销毁侵权包装袋等）；

2、赔偿彼格菲斯公司经济损失人民币8万元；

3、支付彼格菲斯公司为侵权所支付的合理费用6000元；

4、诉讼费用由常现松承担。

一审法院认定事实：2014年4月14日，彼格菲斯公司经国家商标局核准注册“戴墨镜的人脸卡通形象”商标（指定颜色），注册证号为第11256771号，有效期至2024年4月13日，核定使用商品为第29类：家禽（非活），鱼（非活），以水果为主的零食小吃，以蔬果为主的零食小吃，蛋，奶茶，食用棕榈油，精制坚果仁，蔬菜色拉。

2014年5月21日，彼格菲斯公司经国家商标局核准注册“大脸鸡排”文字与戴墨镜的人脸卡通形象组合商标，注册证号为第11867796号，有效期至2024年5月20日，核定使用商品为第16类：纸或纸板制广告牌，箱制版，平面图，传单，名片，宣传画，包装纸，包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）。

中国台湾朱永森于2012年9月28日经国家商标局核准注册“大脸鸡排”文字与小鸡卡通形象组合商标，注册证号为第8977228号，有效期至2022年9月27日，核定使用商品为第29类：鸡肉食品，肉，腌肉。

朱永森于2015年11月27日将该商标转让给彼格菲斯公司。

2015年12月14日，彼格菲斯公司经国家商标局核准注册“大脸鸡排”文字商标（弧形排列艺术字），注册证号为第13155362号，有效期至2025年12月13日，核定使用商品或服务为第43类：流动饮食供应，餐厅，茶馆，咖啡馆，自助餐馆，快餐馆，酒吧服务，备办宴席，饭店，住所（旅馆、供膳寄宿处）。

2016年10月28日，彼格菲斯公司代理人刘乾至南京市钟山公证处，申请对相关地区店铺的现状及刘乾的购买行为进行证据保全。

同年10月30日，南京市钟山公证处的工作人员李某、倪姝与刘乾一起到郑州市二七区福寿街万博饰品城南1入口，铺号V1048的“大脸鸡排”店（该店悬挂营业执照，经营者：常现松）。

公证员李某现场使用办公手机的地图功能截屏保存现场地图。

刘乾在该店购买一份鸡排，依据刘乾的要求，公证人员对该店现状以及取得的包装袋进行拍照。

南京市钟山公证处对上述过程出具（2016）宁钟证经内字第3583号公证书予以确认，公证人员对该店现状以及取得的包装袋进行拍照后将其封存，附于公证书后，由彼格菲斯公司于一审诉讼中提交法庭。

常现松店铺门头部为横向排列标牌，主体为“大脸鸡排”四个汉字，前端为圆形图标，图标外围为红色圆环，圆环内有“台湾美食宝岛大脸”字样，内部为黄色底色，中有一卡通人物头像。

该店铺所售鸡排使用的纸质包装袋上印有与门头标牌相同的标志，但分为上下两部分排列，上部为圆形图标，下部为“大脸鸡排”四个汉字。

经一审庭审比对，常现松店铺门头及纸质包装袋上所使用的“大脸鸡排”汉字与彼格菲斯公司第11867796号“大脸鸡排”文字与戴墨镜的人脸卡通形象组合商标中的“大脸鸡排”文字相同。

一审法院另查明：一、2012年12月22日，常现松与彼格菲斯公司签订《加盟合同》，支付加盟费30000元，保证金10000元，加盟期限十年。

常现松于2013年2月27日注册成立个体工商户开始经营鸡排产品。

2016年5月彼格菲斯公司以常现松违反《加盟合同》约定未按时缴纳管理费、不从公司采购货品等理由，向常现松邮寄《解除合同通知书》，解除加盟合作关系。

二、常现松于2015年3月21日经核准分别在第29类“肉；

家禽（非活）”及第35类“替他人推销；

市场营销”上注册“品大脸”文字商标，于2014年4月21经核准在第29类商品上注册“宝岛大脸”文字商标。

一审法院认为，彼格菲斯公司依法获得第11867796号“大脸鸡排”文字与戴墨镜的人脸卡通形象组合商标及第13155362号“大脸鸡排”文字商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

常现松店铺门头标牌上使用有“大脸鸡排”文字及卡通形象组合标识，其文字与彼格菲斯公司注册于第16类“纸或纸板制广告牌”上的第11867796号“大脸鸡排”文字与戴墨镜的人脸卡通形象组合商标中的文字完全相同，整体标识构成近似，商品类别相同；

该门头标牌文字与彼格菲斯公司注册在第43类“餐厅、饭店”的第13155362号“大脸鸡排”文字内容相同，呼叫一致，整体构成近似，所使用服务项目相同；

同时常现松在其纸质包装袋上使用的“大脸鸡排”文字与彼格菲斯公司第11867796号“大脸鸡排”文字与戴墨镜的人脸卡通形象组合商标中的文字相同，整体标识构成近似，商品类别相同。

常现松的上述使用行为因其文字内容与彼格菲斯公司涉案注册商标文字一致，易导致相关公众在呼叫、认知过程中误认为系彼格菲斯公司的产品或服务，造成混淆，构成了对彼格菲斯公司上述两项注册商标专用权的侵害。

对彼格菲斯公司要求常现松停止上述侵权行为并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持。

常现松应当立即停止在其门店招牌及包装纸袋上使用与彼格菲斯公司上述两项注册商标相近似的商业标识。

常现松辩称其已与彼格菲斯公司存在《加盟合同》关系及使用的是自己经核准注册的商标，不构成侵权。

彼格菲斯公司提供证据显示其向常现松通知解除了双方的《加盟合同》，常现松也认可其已停止与彼格菲斯公司的加盟合作，故常现松以双方存在《加盟合同》关系而不构成侵权的答辩理由不成立。

关于所使用的标识，因常现松并未按国家商标局核准的商标文字及图样使用，故在判断侵权时不予考虑其商标注册情况，而只以其现实使用状态与彼格菲斯公司注册商标进行对比即可，对常现松的该项理由，一审法院不予采信。

关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，彼格菲斯公司未能举证证明其因常现松侵权所受到的损失数额或常现松因侵权所获利润数额，一审法院考虑到涉案商标的知名度和影响力、常现松侵权行为的性质、经营规模、经营时间、被控侵权产品价格、侵权行为的影响范围及彼格菲斯公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为15000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、常现松立即停止对彼格菲斯公司第11867796号“大脸鸡排”文字与戴墨镜的人脸卡通形象组合商标及第13155362号“大脸鸡排”文字商标专用权的侵害行为；

二、常现松于判决生效之日起十日内赔偿彼格菲斯公司经济损失及合理费用共计人民币15000元；

三、驳回彼格菲斯公司的其他诉讼请求。

案件受理费1950元，由彼格菲斯公司负担1150元，常现松负担800元。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

本院对一审判决认定事实予以确认。

本院认为：常现松与彼格菲斯公司于2012年11月22日签订《加盟合同》，约定常现松为二七区福寿街万博商城区域大脸鸡排的特许经销商，合同对常现松使用彼格菲斯相关商标权进行了约定，常现松依据《加盟合同》有权使用涉案商标。

彼格菲斯公司一审主张其于2016年5月向常现松发送《解除合同通知书》，《加盟合同》已经解除，常现松予以否认。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”彼格菲斯公司为证明其主张事实，一审提供其邮寄《解除合同通知书》的邮寄单据（德邦快递5097166517号），常现松质证认为没有收到，称邮件单据上的签字不是其本人签字，但认可单据上的电话为其本人电话。

常现松反驳彼格菲斯公司主张事实应当提供反证，即证明快递5097166517号邮寄内容与《解除合同通知书》无关。

常现松不能提供证据证明，对所负举证责任应当承担不利法律后果。

且常现松自认自2015年5月开始使用“品大脸”商标，又因载有“品大脸”商标门头损坏，暂时于2016年8月至2017年2月使用原大脸鸡排门头，该事实与彼格菲斯公司主张事实予以印证，故常现松上诉主张的事实不能成立，本院不予采信。

《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。

合同自通知到达对方时解除。

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

”常现松从未请求人民法院或者仲裁机构确认彼格菲斯公司《解除合同通知书》无效，《加盟合同》自彼格菲斯公司发出《解除合同通知书》到达时解除。

常现松自《加盟合同》解除之日丧失使用彼格菲斯公司涉案注册商标的权利，此后继续使用彼格菲斯公司注册商标或使用与彼格菲斯公司注册商标相近似的商业标识构成侵权，彼格菲斯公司要求常现松停止侵害“大脸鸡排”商标专用权的行为的诉讼请求应予支持。

关于赔偿数额，彼格菲斯公司未举证证明因常现松的侵权行为遭受的实际损失，也未举证证明常现松因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、常现松侵权行为的性质、经营规模、经营时间、被控侵权产品价格、侵权行为的影响范围及权利人为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定常现松赔偿数额15000元，符合《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，常现松上诉称“一审法院认定的赔偿数额过高”本院不予采信。

综上，常现松上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国合同法》第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由常现松负担。

本判决为终审判决。