天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民终4710号上诉人（原审原告）：穆怀波，男，1951年出生，回族，天津市南开区鸿顺德饭店经营者，住天津市北辰区。

委托诉讼代理人：李承轩，天津旌宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李华阳，天津旌宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市红桥区鸿顺德族民饭庄，住所地天津市红桥区。

经营者：张健，男，1969年出生，回族，住天津市河北区。

委托诉讼代理人：李娜，天津益清律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵鑫，天津益清律师事务所律师。

上诉人穆怀波因与被上诉人天津市红桥区鸿顺德族民饭庄（以下简称鸿顺德族民饭庄）侵害商标权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2017）津0101民初7702号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人穆怀波的委托诉讼代理人李承轩、李华阳，被上诉人鸿顺德族民饭庄的委托诉讼代理人李娜、赵鑫到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

穆怀波上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；

2.诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。

本案被诉侵权主体为鸿顺德族民饭庄而并非其经营者张健，张健是否构成在先使用不应作为本案焦点。

一审法院认为张健在先使用的范围为红桥区和河北区是对使用范围的错误理解，根据相关司法解释规定，使用范围指的是原有使用范围，一审法院对此进行扩大解释，应依法予以纠正。

鸿顺德族民饭庄辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

个体工商户的法律责任由经营者承担，二者在法律地位上一致。

穆怀波向一审法院起诉请求：1.判令鸿顺德族民饭庄停止侵权，即停止在企业名称中使用“鸿顺德”字号，并销毁带有“鸿顺德”字样的产品宣传资料、店面招牌及产品外包装；

2.判令鸿顺德族民饭庄赔偿穆怀波经济损失500000元；

3.判令鸿顺德族民饭庄赔偿穆怀波因制止侵权所支出的律师费20000元及调查取证费1000元；

4.鸿顺德族民饭庄承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：根据穆怀波提交的国家商标局涉案注册商标“鸿顺德”的注册信息及《商标注册证》（第15584451号）表明，涉案文字商标“鸿顺德”的注册人为穆怀波，穆怀波申请注册涉案商标的申请日期为2014年10月27日，初审公告日期为2015年9月13日，注册日期为2015年12月14日，有效期至2025年12月13日，核定使用商品为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

饭店；

咖啡馆；

茶馆；

快餐店等。

穆怀波当庭表示其于1994年便使用“鸿顺德”标志经营餐馆，但当时并未向工商部门申请营业执照。

穆怀波于2004年6月7日向天津市工商行政管理局南开分局申请了《个体工商户营业执照》，字号名称为“天津市德顺鸿饭庄”，组织形式为个人经营，经营范围及方式为餐馆、主食、热菜加工经营，经营者为穆怀波。

对此穆怀波表示，因为在上述工商注册时已经存在经营主体使用“鸿顺德”作为企业字号经营餐馆，故其只能注册上述字号。

2017年11月7日，穆怀波将其上述字号名称变更为“天津市南开区鸿顺德饭店”，其主体形式仍为个人经营。

穆怀波提交了天津公共频道“这是天津卫”节目视频及经营场所外景照片，该视频是对穆怀波作为经营者的个体经营主体“天津市德顺鸿饭庄”（后更名为“天津市南开区鸿顺德饭店”）的介绍与报道，该视频表明穆怀波经营的涉案个体工商户在相关公众范围内具有一定的知名度。

另查明，鸿顺德族民饭庄的经营者张健于2000年8月16日在天津市工商行政管理局河北分局登记注册了个体工商户，主体名称为“天津市河北区鸿顺德饭庄”，经营范围为饭庄、主食、热菜加工经营。

该经营者张健于2015年3月12日在天津市工商行政管理局红桥分局登记注册了鸿顺德族民饭庄，类型为个体工商户，名称为“天津市红桥区鸿顺德族民饭庄”，组织形式为个人经营，经营范围为餐饮服务。

当庭，鸿顺德族民饭庄表示在经营涉案“天津市河北区鸿顺德饭庄”及“天津市红桥区鸿顺德族民饭庄”时，不但使用了该字号，亦使用了“鸿顺德”标志。

鸿顺德族民饭庄提交了中华报道网的宣传报道、优酷网宣传视频、有关宣传信息的照片及微信，其中鸿顺德族民饭庄经营者的微信亦表明其在经营“天津市河北区鸿顺德饭庄”时便使用了“鸿顺德”标志；

中华报道网的宣传报道表明鸿顺德族民饭庄在经营中使用了“鸿顺德”标志，在相关公众范围内具有一定的知名度。

另查明，根据穆怀波提交的（2017）津河西证字第8591号《公证书》，穆怀波于2017年9月25日向天津市河西区公证处申请了保全证据公证。

2017年9月26日，该公证处公证员、公证人员秦凯随申请人的委托代理人来到了天津市红桥区北辛道一家标识为“鸿顺德民族饭庄”的饭店。

申请人的委托代理人以普通消费者的身份进入该饭店进行消费，在消费过程中，其对饭店内的部分现状进行了拍照，共拍得数码照片一张。

随后，结账时获取鸿顺德民族饭庄预结单、订餐卡、《天津增值税普通发票》各一张。

消费结束后，其对饭店的外观及坐落位置进行了拍照，共拍得数码照片三张。

鸿顺德族民饭庄对该证据的真实性及内容没有异议。

当庭穆怀波表示，鸿顺德族民饭庄经营使用的涉案预结单、订餐卡、发票、店外的牌匾及店内的招牌上均使用了涉案“鸿顺德”标志。

其中，在发票中加盖的是“天津市红桥区鸿顺德民族饭庄”，而非鸿顺德族民饭庄的注册名称“天津市红桥区鸿顺德族民饭庄”，穆怀波认为此应认定为鸿顺德族民饭庄使用“鸿顺德”标志的行为。

此外，穆怀波当庭表示，其在诉讼请求中要求鸿顺德族民饭庄停止在企业名称中使用“鸿顺德”字号，并非涉及鸿顺德族民饭庄注册的字号与穆怀波涉案注册商标的冲突问题，而是因鸿顺德族民饭庄在其悬挂的牌匾上突出使用了“鸿顺德”标志，且鸿顺德族民饭庄悬挂的名称为“鸿顺德民族饭庄”，而非在工商部门登记注册的名称，故穆怀波认为鸿顺德族民饭庄的上述行为均属于侵犯穆怀波涉案注册商标的行为。

对此，鸿顺德族民饭庄表示，其在实际经营中确实使用了“鸿顺德”标志及其字号，但其使用“鸿顺德”标志的时间早于涉案注册商标申请时间及注册时间，属于在先使用行为。

一审法院认为，本案的争议焦点为：鸿顺德族民饭庄对“鸿顺德”是否具有先用权，鸿顺德族民饭庄使用涉案“鸿顺德”标志的行为是否侵犯了穆怀波的涉案注册商标专用权。

一、经营者张健经营的个体工商户名称为“天津市红桥区鸿顺德族民饭庄”及“天津市河北区鸿顺德饭庄”，其是否为同一经营主体。

根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条的规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。

个体工商户可以起字号。

第二十九条的规定，个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担。

虽然存在“天津市红桥区鸿顺德族民饭庄”及“天津市河北区鸿顺德饭庄”两个不同的字号，但是其均为个体工商户，从事商业经营及对外承担法律责任的均为经营者张健个人，故此，“天津市红桥区鸿顺德族民饭庄”及“天津市河北区鸿顺德饭庄”为同一经营主体，即经营者张健。

二、鸿顺德族民饭庄的经营者张健使用“鸿顺德”标志的时间是否早于穆怀波申请涉案注册商标的注册时间，以及是否使用在同一商品或者类似商品上。

根据本案的证据表明，鸿顺德族民饭庄的经营者张健向工商部门注册并经营的起始时间为2000年8月16日，其在经营过程中，不但使用了登记注册的字号而且亦使用了涉案“鸿顺德”标志。

穆怀波申请涉案注册商标的申请时间为2014年10月27日。

鸿顺德族民饭庄的经营者张健使用“鸿顺德”标志的时间早于穆怀波申请涉案注册商标的注册时间。

鸿顺德族民饭庄的经营者张健将涉案“鸿顺德”标志使用在其经营的饭店内，属于服务商标。

而穆怀波申请涉案“鸿顺德”注册商标核定使用服务项目为饭店等，亦是将“鸿顺德”注册商标用于了其饭店经营，故应认定鸿顺德族民饭庄的经营者和穆怀波将涉案“鸿顺德”商标使用在了同一商品上。

三、鸿顺德族民饭庄经营者张健使用的“鸿顺德”标志是否有一定的影响，已经积累了一定的商誉。

关于鸿顺德族民饭庄的经营者张健使用涉案“鸿顺德”标志是否具有一定影响，一审法院参考了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的相关规定，在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。

有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。

鸿顺德族民饭庄提交的证据表明其持续使用的时间、经营区域，以及相关的新闻报道宣传，综合表明了鸿顺德族民饭庄的经营者张健使用的“鸿顺德”标志具有一定的影响，已经积累了一定的商誉。

四、鸿顺德族民饭庄的经营者张健是否拥有涉案“鸿顺德”商标的在先使用权。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

故此，鸿顺德族民饭庄的经营者张健使用“鸿顺德”标志具有在先使用权，穆怀波无权禁止其在原使用范围内继续使用该商标，但鸿顺德族民饭庄的经营者在使用过程中需附加适当的区别标识。

五、鸿顺德族民饭庄的经营者对其注册、经营鸿顺德族民饭庄的行为是否超过鸿顺德族民饭庄的经营者涉案先用权的原使用范围。

“鸿顺德”在天津是一个历史悠久的餐饮品牌，穆怀波与鸿顺德族民饭庄的经营者各自经营该品牌均已达数年。

鸿顺德族民饭庄的注册时间及经营起始时间（2015年3月12日）早于穆怀波申请涉案注册商标初审公告时间（2015年9月13日），鸿顺德族民饭庄在使用“鸿顺德”标识时，主观上应为善意，对此，穆怀波并未提交证据证明鸿顺德族民饭庄存在侵犯其涉案注册商标的主观故意，其亦没有证据证明鸿顺德族民饭庄存在争夺市场，使自己的商品与穆怀波的商品造成混淆，攀附涉案注册商标商誉的主观故意及行为，故此鸿顺德族民饭庄的注册、经营行为应该认定鸿顺德族民饭庄的经营者未超过其涉案先用权的原使用范围。

综上所述，对于穆怀波的诉讼请求，一审法院认为鸿顺德族民饭庄拥有涉案“鸿顺德”商标的在先使用权，鸿顺德族民饭庄并未侵犯穆怀波涉案商标专用权，穆怀波作为涉案商标注册人仅能另案要求鸿顺德族民饭庄在使用“鸿顺德”商标时附加适当区别标识，并在原使用范围内使用，故此，依法驳回穆怀波的全部诉讼请求。

依照《中华人民共和国民法通则》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国商标法》五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回穆怀波的全部诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9010元，由穆怀波全部负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院另查明，本案审理过程中，双方当事人均认可天津市河北区鸿顺德饭庄已停止经营。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

据此，构成商标在先使用应符合以下条件：1.在先使用行为应早于注册商标申请日；

2.在先使用的商标具有一定影响；

3.在原有范围内使用。

本案中，被上诉人鸿顺德族民饭庄的经营者张健于2000年8月16日注册成立了天津市河北区鸿顺德饭庄，并在经营活动中使用“鸿顺德”标识。

天津市河北区鸿顺德饭庄与鸿顺德族民饭庄均为个体工商户，其法律人格与经营者张健高度重合，其在经营过程中使用“鸿顺德”标识产生的权利义务最终归属于其经营者张健。

因此，天津市河北区鸿顺德饭庄在涉案商标申请注册之前使用“鸿顺德”标识的行为可以视为被上诉人鸿顺德族民饭庄的在先使用行为。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定，在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。

参考上述规定，结合天津市河北区鸿顺德饭庄于2000年8月16日注册成立并使用“鸿顺德”标识的事实以及被上诉人一审提交的关于其使用的“鸿顺德”标识知名度的证据，可以认定被上诉人使用的“鸿顺德”标识具有一定的影响和商誉。

关于被上诉人鸿顺德族民饭庄使用“鸿顺德”标识是否超出原使用范围。

本院认为，因双方均认可天津市河北区鸿顺德饭庄已停止经营，其经营者张健在天津市河北区鸿顺德饭庄已停止经营的情况下经营鸿顺德族民饭庄，尽管二者工商登记的字号不同，但对经营者而言，只是经营地址发生了变化，并未扩大“鸿顺德”标识的使用范围，故对鸿顺德族民饭庄使用“鸿顺德”标识不应认定为超出了原有使用范围。

综上，被上诉人使用“鸿顺德”标识符合商标在先使用的条件，构成在先使用，被上诉人提出的在先使用抗辩成立，上诉人无权禁止被上诉人继续使用“鸿顺德”标识。

一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9010元，由上诉人穆怀波负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李国忠代理审判员　　刘雪峰代理审判员　　刘剑腾二〇一八年七月二十六日法官　助理　　刘　洋书　记　员　　朴志永附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；