安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终4977号上诉人（一审被告）：合肥市蜀山区牛汉百货超市，经营场所安徽省合肥市蜀山区贵池路瑞福食尚街*号楼，注册号340104600291430。

经营者：牛汉，男，1992年8月28日出生，汉族，住河南省夏邑县。

委托诉讼代理人：牛大进，男，1972年8月7日出生，汉族，住河南省夏邑县，系牛汉父亲。

被上诉人（一审原告）:安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇，统一社会信用代码×××083。

法定代表人：梁金辉，董事长。

委托诉讼代理人：王小丽，安徽格意律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄帅克，安徽格意律师事务所实习律师。

上诉人合肥市蜀山区牛汉百货超市（以下简称牛汉超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服合肥市高新技术产业开发区人民法院(2018)皖0191民初285号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，因符合可以不开庭审理的规定，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

牛汉超市上诉请求：1、撤销原判，改判驳回古井公司的一审全部诉请；

2、一、二审全部诉讼费由古井公司承担。

事实与理由：一审法院以存在瑕疵的公证书及古井公司单方制作的鉴定来认定上诉人实施了侵权行为，系认定事实错误，证据不足。

1、公证书只有一人签名且未附公证人员职业资格证明，公证行为和公证内容不具真实性；

2、公证处与古井公司多次合作，且公证处未采取录音录像等手段记录事实，上诉人有理由怀疑公证处偏袒古井公司；

3、公证的销售过程不真实，无发票、无收据、无公章，不能证实被诉侵权产品是上诉人销售的；

4、是否构成商标侵权应由专门的有资质的第三方来鉴定，不应由古井公司单方鉴定。

古井公司辩称，1、一审法院判决事实清楚，证据确实充分，公证处依法参与并制作公证书，上诉人在无证据证明公证违法的情况下，仅以猜想无法认定公证书无效；

2、在侵害商标权案件中，是不是侵权产品不属于产品质量的鉴定，当事人有权对其被侵害权利的产品做出鉴别。

请求驳回上诉，维持原判。

古井公司向一审法院提出诉讼请求：判令牛汉超市1、立即停止侵犯古井公司注册商标专用权的行为，并赔偿经济损失30000元；

2、支付古井公司为本案支出的合理费用5000元（律师费、公证费、取证费）。

一审法院查明事实：古井公司注册的第10497096号“古井贡酒年份原浆”、第7417861号“古井贡酒原浆献礼版”商标，核定使用商品均为第33类，包括果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒等，且在注册有效期间内。

古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。

2017年7月29日，安徽省亳州市亳州公证处接受古井公司的申请，公证人员与古井公司的工作人员孙圆梦、张亚共同前往位于安徽省合肥市蜀山区贵池路与陈村路东南角、门头标有“二宝烟酒超市”字样的商店，张亚以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”献礼版，并以现金方式支付人民币叁佰元整。

在公证人员的面前，古井公司对该物品进行鉴定，出具了编号为古鉴字（20170729）第0001463号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，其中载明，该酒属于开版印刷假酒，与古井公司的产品不相符；

经对此样品进行检验，认定被鉴定物品属假冒古井公司已注册的古井贡牌年份原浆酒。

经当庭对（2017）皖亳公证字第8367号公证书所附封存实物拆封，古井公司代理人现场对封存物品与正品进行辨认和比较，就产品外包箱上防伪标识粘贴是否规范、方正、包装盒封口处有无防伪标识、小瓶盖上有无字体、二维码等方面的差异认为该封存物品与正品不同。

另查明，古井公司提供委托代理协议、代理费发票等以证明其为维权支出的合理开支。

一审法院认为，古井公司作为涉案商标的注册商标权利人，有权依照法律规定享有注册商标专用权，并针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。

本案中，涉案商品经古井公司鉴定系假冒注册商标的商品，结合古井公司提供的其他证据，足以证明涉案商品属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用相同注册商标的侵权商品，牛汉超市擅自销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，侵犯了古井公司享有的注册商标专用权。

古井公司要求牛汉超市停止侵权、赔偿损失的主张，具有事实和法律依据，予以支持。

对于赔偿损失的数额，有如下考量：第一、古井贡牌商标在我国具有较高的市场知名度和良好的市场声誉的状况；

第二、商标专用权具有的商业价值，很大程度体现在其载有的商誉上，来自于实际使用过程中消费者对于商标的积极评价，牛汉超市的涉案行为客观上会影响消费者对涉案商标的评价，进而对商标专用权对应的无形资产造成损害；

第三、古井公司未能举证证明其因牛汉超市侵权行为所导致的实际损失，也未能举证证明牛汉超市因侵权行为的获得的利益，可综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素尤其是涉案物品的数量、价值；

第四、律师代理费中的合理部分可列入为制止侵权行为所支付的合理开支。

综上所述，古井公司要求牛汉超市停止侵权并赔偿经济损失的诉讼请求，具有事实和法律依据，依法予以支持。

酌定牛汉超市向古井公司赔偿经济损失15000元，其余部分不再支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥市蜀山区牛汉百货超市于判决生效之日起立即停止侵犯安徽古井贡酒股份有限公司注册商标专用权的行为；

二、合肥市蜀山区牛汉百货超市于判决生效之日起十日内一次性向安徽古井贡酒股份有限公司赔偿经济损失15000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回安徽古井贡酒股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费675元，减半收取为338元，由安徽省古井贡酒股份有限公司负担58元，合肥市蜀山区牛汉百货超市负担280元。

双方当事人均未在本院指定举证期间内提交新证据。

本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，当事人无须举证证明已为有效公证文书所证明的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

本案中，牛汉超市的经营者牛汉于2018年2月11日签收了一审法院直接送达的开庭传票等法律文书，一审法院对送达回证、牛汉超市的外观及营业执照、牛汉的身份证等予以拍照附卷，而（2017）皖亳公证字第8367号公证书所附“二宝烟酒超市”外观照片与一审法院拍摄照片相符，可以确定该“二宝烟酒超市”即是牛汉超市。

（2017）皖亳公证字第8367号公证书证实被诉侵权产品系在牛汉超市所购买，被诉侵权产品的购买、拍照及封存过程均有公证人员在场监督，牛汉超市主张公证处偏袒古井公司、公证内容不真实，未提供足以推翻公证书的相反证据予以证明，本院不予支持。

另，根据《公证程序规则》第四十二条的规定，公证书应有承办公证员的签名，但并未规定必须二人以上签名及必须附公证人员职业资格证明，故牛汉超市主张公证书存在瑕疵的上诉理由不能成立。

关于鉴定，参照国家工商行政管理局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）中规定的“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。

被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”，古井公司作为涉案商标权利人，生产并销售商标核定使用商品，对于涉案真假酒品的不同之处理应非常清楚，其有权对假冒其注册商标的商品进行鉴定并出具书面鉴定意见，牛汉超市未提供相反证据予以推翻，应当承担举证不能的法律后果。

综上，牛汉超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人合肥市蜀山区牛汉百货超市负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张丽红审判员　　胡　娟审判员　　许　琛二〇一八年七月三日书记员　　王　玲附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。