广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民初241号 原告：张振武，男，1960年7月16日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。

委托诉讼代理人：李健，安徽禾森律师事务所律师。

被告：广西路桥工程集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区。

法定代表人：冯春萌，董事长。

委托诉讼代理人：温晓华，广西伟宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦李波，广西伟宁律师事务所律师。

原告张振武与被告广西路桥工程集团有限公司（以下简称路桥公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院于2018年3月27日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月14日公开开庭进行了审理。

原告张振武的委托诉讼代理人李健，被告路桥公司的委托诉讼代理人温晓华、韦李波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

张振武向本院提出诉讼请求：1.路桥公司立即停止使用侵害张振武涉案专利权的产品；

2.路桥公司赔偿侵害张振武涉案专利权的损失40万元；

3、路桥公司承担本案诉讼费用。

事实和理由：张振武于2010年10月6日取得整体式土工格室实用新型专利，专利号为ＺＬ20102013××××.5。

日前，张振武发现，路桥公司在其中标的兰州至海口高速公路广西南宁经钦州至防城港段扩建项目中使用了整体式土工格室。

经对比，路桥公司使用的产品的技术特征与张振武上述专利的技术特征一致。

路桥公司的行为侵害了张振武享有的涉案专利权，构成侵权，应承担侵权责任。

路桥公司辩称，一、路桥公司使用的产品具有合法来源，无须承担赔偿责任。

涉案产品系路桥公司向仪征市佳和土木材料有限公司淮安分公司（以下简称佳和淮安分公司）购买，来源合法。

路桥公司至2018年6月21日收到本案起诉材料后，才知晓所使用的产品涉嫌侵权。

此时，路桥公司的使用行为已经停止，也未再向佳和淮安分公司购买新的产品。

张振武于2017年发出的律师函未明确指出佳和公司销售的产品为侵权产品，且该函具有未附授权委托书、公章没有纳税人识别号、律师未手书签字等瑕疵，对路桥公司不发生效力。

二、佳和公司是否有权销售涉案产品，目前无法认定。

张振武确许可佳和公司实施涉案专利，该许可是否有效目前尚在诉讼中，因此，无法确定佳和公司是否存在侵权。

综上，应驳回张振武的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

双方当事人以下证据的真实性、合法性、关联性无异议：一、张振武提交的证据：证据1.实用新型专利证书、证据2.实用新型专利说明书、证据3.实用新型专利说明书、证据4.实用新型专利检索报告、证据5.专利年费缴纳收据、证据7.律师函及邮寄凭证、证据8.律师函及邮寄凭证、证据9中的招标文件。

二、路桥公司提交的证据：证据1.土工格室采购合同、证据1.发票、证据3.送货单。

三、本院依张振武申请对兰海高速南钦防段改扩建工程项目施工现场进行证据保全取得的被诉侵权产品照片。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：张振武提交的证据：证据6.路桥公司使用被诉侵权产品的照片及视频的U盘，拟证明路桥公司实施侵权行为的事实；

证据9中的涉案工程项目《两阶段施工图设计》，拟证明涉案工程项目使用被诉侵权产品的数量。

路桥公司质证认为，证据6系张振武单方制作，不予认可；

《两阶段施工图设计》无法核实其真实性。

本院认为，证据6中的照片及视频因无法核实时间、地点，本院不予采纳；

《两阶段施工图设计》系复印件，亦无法核实其真实性，本院不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 张振武于2010年3月12日向国家知识产权局申请名称为整体式土工格室的实用新型专利，于2010年10月6日获授权，专利号为ＺＬ20102013××××.5。

该专利目前处于有效期。

该专利权利要求书记载权利要求1、2分别为：1.一种整体式土工格室，包括筋带，其特征在于：所述的土工格室（1）的每个节点（2）都采用双头插件（3）插接编织连接而成；

所述节点（2）处的两根筋带（4）上均开有切缝（5），该切缝（5）沿筋带（4）的宽度均布；

插件（3）的两头分别依次交错穿过两根筋带（4）上的切缝（5），而把两根筋带（4）插接编织连接在一起。

2.根据权利要求1所述的整体式土工格室，其特征在于：所述双头插件（3）的形态为U形。

张振武在本案中主张以权利要求1、2为专利权保护范围。

本案被诉侵权产品由路桥公司使用在兰州至海口高速公路广西南宁经钦州至防城港段改扩建工程第8标段。

该产品由路桥公司向佳和淮安分公司购买。

被诉侵权产品是一种土工格室，主要由筋带及插件组成，其中筋带的节点处开有沿筋带均匀分布的切缝，两根筋带节点之间由U形双头插件交错穿过两根筋带的切缝插接连接。

经比对，路桥公司认可被诉侵权产品的技术特征包含了涉案专利权利要求1、2的技术特征。

路桥公司与佳和淮安分公司于2018年3月27日签订《土工格室采购合同》，约定由路桥公司向佳和淮安分公司购买土工格室189000平方米，用于兰州至海口高速公路广西南宁经钦州至防城港段改扩建工程第8标段工程施工，单价为11.8元，合同金额2230200元，供货期限从2018年1月1日至项目完工为止，具体供货视项目施工进度而定。

佳和淮安分公司从2018年1月15日至2018年5月17日分多次向路桥公司提供土工格室合计189000平方米，路桥公司分多次向佳和淮安分公司支付了货款。

安徽禾森律师事务所于2017年12月15日向路桥公司发出《律师函》，称张振武享有专利号为ＺＬ20102013××××.5的整体土工格室实用新型，路桥公司承建的兰州至海口高速公路广西南宁经钦州至防城港段改扩建工程第8标段工程项目需使用土工格室产品，因此要求路桥公司把关供应商所使用的产品是否侵害张振武享有的专利权。

路桥公司于2017年12月20日签收该函。

安徽禾森律师事务所还于2018年5月15日向路桥公司发出一份《律师函》，称张振武享有专利号为ＺＬ20102013××××.5的整体土工格室实用新型，路桥公司承建的兰州至海口高速公路广西南宁经钦州至防城港段改扩建工程第8标段工程项目使用的土工格室产品的涉嫌侵权，已向本院提起诉讼，要求路桥公司关注购买、使用的土工格室，避免损失扩大。

《律师函》记载附有专利证书。

路桥公司于2018年5月18日签收该函。

本院受理本案后，于2018年5月22日将起诉状、张振武提交的证据等案件材料送达给路桥公司。

本院认为，张振武系涉案专利的专利权人，其享有的专利权受法律保护。

经比对，本案被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1、2的全部技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。

路桥公司对此亦予认可，本院予以确认。

路桥公司未经专利权人许可，为生产经营目的将被诉侵权产品使用在其承建的工程项目中，违反《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，侵害了张振武享有的专利权，构成侵权。

本案当事人争议的焦点是：1.路桥公司提出的合法来源抗辩是否成立；

2.路桥公司如何承担侵权责任。

一、关于路桥公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题 《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二、三款规定，不知道，是指实际不知道且不应当知道。

合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，路桥公司作为使用者提出合法来源抗辩，其成立须同时具备主观上不知道且不应当知道其使用的产品系侵权产品，并能证明该产品有合法来源。

路桥公司提供了《土工格室采购合同》、发票、送货单等证据，证明其使用的被诉侵权产品来源于佳和淮安分公司，张振武对此亦予以认可，这些证据可以证明路桥公司取得被诉侵权产品系通过合法的销售渠道，被诉侵权产品来源合法。

至于“不知道且不应当知道”，属于消极事实，应由张振武举证证明路桥公司知道或应当知道其使用的产品系侵权产品，否则应推定路桥公司不知道且不应当知道其使用的产品属于侵权产品。

张振武提交其向路桥公司发出的两份律师函作为证据，以证明路桥公司主观上知道或应当知道其使用的产品系侵权产品。

本院认为，类似本案律师函的侵权警告函发出的原因，既可能基于侵权事由，也不排除基于其他不正当竞争目的，且专利权人并不当然具有判断侵权与否的能力，因此，应结合涉案专利权的类型、被诉侵权产品与专利技术是构成等同侵权还是相同侵权等案件具体情况，认定仅有侵权警告函是否可以认定使用者主观上的知道或应当知道。

涉案专利为实用新型专利，保护的是具体的技术方案，对于使用者来说，了解其使用的产品的技术方案无疑具有一定难度，要求其将使用的产品与专利技术方案进行准确比对，过于严苛。

张振武在其发出的第一份律师函中并未记载任何其专利的技术信息，路桥公司无从判断侵权与否。

而第二份律师函是在路桥公司完全接收了被诉侵权产品后发出，该函仅提供了专利证书，亦未对产品的技术方案与专利技术方案进行说明，路桥公司亦无从判断侵权与否。

因此，张振武仅凭两份律师函主张路桥公司知道或应当知道其使用的产品为侵权产品，不能成立。

本院推定路桥公司主观上为不知道且不应当知道状态。

故，路桥公司在本案中提出的合法来源抗辩成立。

二、关于路桥公司应承担的侵权责任问题 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、赔偿损失等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

”本案中，路桥公司提出的合法来源抗辩成立，根据上述《中华人民共和国专利法》第七十条规定，路桥公司不承担赔偿责任。

现路桥公司同时举证证明其已向佳和淮安分公司支付了合理对价，本院对张振武要求路桥公司停止侵权的主张亦不予支持。

综上所述，张振武主张路桥公司的侵权行为成立，但路桥公司提出的合法来源抗辩亦成立。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告张振武的全部诉讼请求。

案件受理费7300元，由原告张振武负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；

开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；

开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；

账号：20×××77）。

逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。