安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖01民初388号 原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区新区六路南、滏阳四路以西，组织机构代码60168253-7。

法定代表人：姚奎章，董事长。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王君，上海申浩律师事务所律师。

被告：河南盈哈哈食品有限公司（原沁阳市盈哈哈食品有限公司），住所地河南省沁阳市沁北工业集聚区。

法定代表人：任能英。

委托诉讼代理人：翟青，沁阳市恒信法律服务所法律工作者。

被告：鹤壁轩轩食品有限公司，住所地河南省鹤壁市淇 县西岗镇河口村工业区。

法定代表人：蔺玉民，执行董事。

被告：望江县赛口镇春节商店，经营场所安徽省安庆市望江县赛口镇兴龙村。

经营者：吴春结，男，汉族，1963年11月25日出生，住安徽省安庆市望江县。

原告河北养元智汇饮品股份有限公司与被告河南盈哈哈食品有限公司、鹤壁轩轩食品有限公司、望江县赛口镇春节商店侵害商标权纠纷一案，本院于2018年3月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告河北养元智汇饮品股份有限公司委托诉讼代理人陶勇刚，被告河南盈哈哈食品有限公司委托诉讼代理人翟青、被告鹤壁轩轩食品有限公司法定代表人蔺玉民到庭参加诉讼，被告望江县赛口镇春节商店经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止生产、销售侵犯其“六个核桃”注册商标专用权的产品；

2、判令被告赔偿其经济损失5万元（含合理开支费用）；

3、判令被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：其系第5127315号及第10833322号“六个核桃”文字商标的注册人，其中第5127315号六个核桃商标注册有效期为2009年6月28日至2019年6月27日，核定使用商品为第32类，包括植物饮料、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）等。

第10833322号六个核桃商标有效期限为2013年11月7日至2023年11月6日，核定使用商品为第32类，包括植物饮料、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）等。

经过近20年的市场耕耘和品牌积淀，原告企业及其“六个核桃”核桃乳产品获得了诸多荣誉，具有极高的知名度和市场认可度。

2015年6月，第5127315号“六个核桃”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2017年4月27日，其通过公证在被告三的商铺内购买了一箱品牌显示为“六果核桃”的饮料，该饮料产品包装上显示生产商为被告一、被告二。

原告认为，三被告生产、销售的产品上使用了与其“六个核桃”商标近似的“六果核桃”标识，容易导致混淆，侵犯了其商标专用权。

河南盈哈哈食品有限公司辩称，1、其不存在侵权行为，其从未生产或者制作过被诉侵权产品，其是在收到法院诉讼材料后，才知晓郑州养元食品销售有限公司假借其名义生产销售六果核桃饮品。

2、胡庆兵及其设立的郑州养元食品销售有限公司才是实际侵权人，应当作为共同被告参加诉讼。

其也是受害人，退一步说，即使胡庆兵经其许可生产侵权产品，根据侵权责任法第八条共同侵权的规定，胡庆兵及其设立的郑州养元食品销售有限公司也应当承担连带责任。

3、原告已就同一侵权事实对胡庆兵提起诉讼，且经法院调解结案，故本案的起诉属于重复诉讼。

鹤壁轩轩食品有限公司辩称，1、其从未生产过涉案侵权产品，涉案侵权产品系“上山果”商标持有人郑州养元食品销售有限公司胡庆兵在未经其允许和授权的情况下，擅自将其信息作为生产厂家印制在产品包装上，其发现后及时向胡庆兵维权，胡庆兵答应停止侵权并赔偿其损失。

2、原告已就同一侵权事实对胡庆兵提起诉讼，且经法院调解结案，故本案的起诉属于重复诉讼。

3、涉案侵权产品没有“六个核桃”商标，产品图片显示均为“上山果”商标，原告所诉侵害商标权不成立。

望江县赛口镇春节商店辩称，1、其未销售“六果核桃”饮料，涉案饮料系春节期间亲戚送礼摆放在店内的。

2、其收到法院材料后，经与郑州养元食品销售有限公司负责人胡庆兵联系，胡庆兵称其与原告之间的商标侵权纠纷已经由浙江省台州市中级人民法院调解解决，根据调解书第一项“对本协议签订前已经生产、销售的产品，原告放弃追究被告的侵权责任”的约定，且该调解协议签订时间为2017年7月20日，而本案侵权行为发生在2017年4月27日，故原告无权再起诉赔偿。

3、原告证据保全行为不合法，并且扩大损失费用。

4、原告要求其赔偿损失5万元，无事实和法律依据。

即使构成商标侵权，因其没有获利，也不可能因为其侵权行为造成原告5万元的经济损失。

综上，原告的诉请应予驳回。

原告提供如下证据：1、（2014）衡桃证经字第1977号公证书和第5127315号“六个核桃”商标注册证，证明原告享有第5127315号注册商标专有使用权。

2、（2014）衡桃证经字第1978号公证书和第10833322号“六个核桃”商标注册证，证明原告享有第10833322号注册商标专有使用权。

3、（2014）商睢证民字第8155号公证书，证明河北省工商行政管理局认定“六个核桃”核桃乳饮品是知名商品，其包装装潢为知名商品特有的包装装潢。

4、（2015）衡桃证经字第572号公证书，证明国家工商总局商标局于2015年6月5日认定“六个核桃”商标为驰名商标。

5、（2015）衡桃证经字第574号公证书，证明原告六个核桃品牌系列产品2014年产销量排名第一位、2013年产销量排名前三位。

6、（2014）衡桃证经字第575号公证书，证明中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会授予“养元六个核桃”品牌为2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。

7、（2014）商睢证民字第8156号公证书；

8、（2014）商睢证民字第8157号公证书；

9、（2014）商睢证民字第8158号公证书；

10、（2014）商睢证民字第8159号公证书；

11、（2014）商睢证民字第8160号公证书，证明2011年至2014年期间，原告“六个核桃”核桃乳产品投放广告情况。

12、（2017）沪徐证经字第11197号公证书，证明三被告的侵权事实。

13、公证费发票，证明其合理支出。

河南盈哈哈食品有限公司提供如下证据：1、走访客户表，证明2014年4月26日-28日期间其在参加郑州东区糖酒展销会期间认识了郑州养元食品销售有限公司经营者胡庆兵，胡庆兵由此获取了其公司有关信息。

2、浙江省台州市中级人民法院调解书一份，证明涉案产品名称、包装装潢、实际生产者、制造者均为郑州养元食品销售有限公司经营者胡庆兵，原告已就胡庆兵的侵权行为向台州市中级人民法院提起诉讼，并于2017年7月20日调解结案，原告现就2017年7月20日之前的侵权行为起诉属重复诉讼。

3、胡庆兵证明材料，证明胡庆兵在其不知情的情况下将获取的其公司信息印制在单方定制的罐体上，同样对其构成侵权。

鹤壁轩轩食品有限公司提供如下证据：1、变更前后的营业执照和食品生产许可证，证明在2017年8月21日之前其不具备生产植物型饮料的资质。

2、浙江省台州市中级人民法院民事调解书一份，证明胡庆兵赔偿原告经济损失8万元后，原告不再追究2017年7月20日之前的侵权责任，故本案的起诉属重复诉讼。

3、郑州养元食品销售有限公司与原告签订的和解协议，证明郑州养元食品销售有限公司已于2016年5月15日前给付原告120000元赔偿款，并且原告承诺不再追究其侵权责任。

4、2015年6月8日其与郑州养元食品销售有限公司之间的协议及收据，证明郑州养元食品销售有限公司擅自将其信息印制在产品包装上。

望江县赛口镇春节商店提供如下证据：1、身份证复印件，证明吴春结的身份情况。

2、浙江省台州市中级人民法院（2017）浙10民初90号民事调解书，证明原告已与郑州养元食品销售有限公司就2017年7月20日以前的生产、销售行为达成协议，原告不得再次起诉。

3、“六果核桃”饮料包装照片复印件一份，证明“六果核桃”饮料系郑州养元食品销售有限公司销售。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于2017年7月20日胡庆兵与原告在浙江省台州市中级人民法院达成的调解协议，并未涉及本案当事人，故与本案无关联性，本院不予采信。

关于被告鹤壁轩轩食品有限公司与郑州养元食品销售有限公司达成的协议，真实性无法确认，即使真实，也系双方内部约定，本院不予采信。

关于原告、鹤壁轩轩食品有限公司与郑州养元食品销售有限公司三方达成的和解协议，没有签订日期，结合其内容推定应当系2016年5月前签订，而本案的侵权行为发生在2017年，故与本案缺乏关联性，本院不予采信。

结合认定的证据，本院查明以下事实：原告经国家工商总局商标局核准，获得第5127315号“六个核桃”商标注册证，核定使用商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳、植物饮料、水果饮料、豆奶（截止），注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日止。

原告经国家工商总局商标局核准，获得第10833322号“六个核桃”商标注册证，核定使用商品为第32类：植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、豆类饮料（截止），注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日止。

《中国工商报》2013年4月17日B4版刊登河北省工商行政管理局2012年11月30日发布的公告，公告内容载明：原告生产的“六个核桃”核桃乳饮品是我省知名商品，在市场上享有较高知名度，为广大消费者所知悉。

该商品已于2012年7月起用新的包装装潢，并于2012年10月被我省工商行政管理机关依法认定为知名商品。

在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装装潢相同或者近似的商品。

否则工商行政管理机关将依法予以查处。

该公告同页面登载了该产品外包装及产品的三幅照片。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定河北养元智汇饮品股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。

2010年10月，河北养元智汇饮品股份有限公司被评为中国食品产业最具成长性企业金奖。

2010年12月，中国农业部批准河北养元智汇饮品股份有限公司为全国农产品加工业示范企业。

2012年10月，中国广告协会和中国广告长城奖广告主奖组委会授予河北养元智汇饮品股份有限公司“养元六个核桃”品牌2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。

2012年至2014年河北养元智汇饮品股份有限公司在中央电视台就相关产品发布了广告，支付了巨额广告费。

上海申浩律师事务所作为申请人于2017年4月27日向上海市徐汇公证处申请证据保全，同日，公证处公证人员和某人代理人虞进东来到位于安徽省安庆市望江县旁名称显示为“春节超市”的店铺内，虞进东在该店内以普通消费者身份购买了名称显示为“六果核桃”的饮品一箱，购买过程由公证员和公证处工作人员现场监督，公证处工作人员某上述店铺店面及产品进行了拍照，购买行为结束后，公证人员某所购买的“六果核桃”进行了拍照和封某等。

所购物品封某后由虞进东带回留存。

该公证处于2017年5月3日针对上述公证行为制作（2017）沪徐证经字第11197号公证书。

该公证书所附涉案被控侵权产品的照片显示，产品外包装印制有“六果核桃”植物蛋白饮料运营商郑州养元食品销售有限公司生产商沁阳市盈哈哈食品有限公司、生产许可证号ＱＳ410806010284、生产商鹤壁轩轩食品有限公司、生产许可证号ＱＳ410606010008。

庭审中，将公证处封某的产品打开，产品外包装上展示的信息和公证书所附涉案产品照片的信息相同，内有16罐核桃露饮品，饮品的罐体形状呈圆柱体，罐体顶部和底部边缘呈内收状，罐体正面印制有：六果核桃植物蛋白饮料等；

左下有三颗核桃；

右下有一半身女性肖像。

罐体侧面印制有运营商郑州养元食品销售有限公司生产商沁阳市盈哈哈食品有限公司、生产商鹤壁轩轩食品有限公司。

靠近罐体顶部处印有“上山果”商标标识，罐底显示生产日期2017年1月5日。

河南盈哈哈食品有限公司工商注册信息查询单记载：名称河南盈哈哈食品有限公司，类型有限责任公司，住所沁阳市沁北工业集聚区，成立日期2007年2月14日。

鹤壁轩轩食品有限公司工商注册信息查询单记载：名称鹤壁轩轩食品有限公司，类型有限责任公司，住所淇县工业区，成立日期2010年4月16日。

编号为ＱＳ410606010008的生产许可证有效期自2014年6月13日至2017年6月27日，编号为ＳＣ10641062200378的生产许可证有效期自2017年8月21日至2022年8月20日。

望江县赛口镇春节商店工商登记信息记载：名称望江县赛口镇春节商店，类型个体工商户，经营者吴春结，注册日期2007年1月10日。

本院认为，原告是第5127315号和第10833322号“六个核桃”注册商标的权利人，该两项注册商标合法有效，依法应予保护。

任何市场主体未经原告的许可，在相同或者类似商品上使用与原告注册商标相同或近似商标的，均构成对原告注册商标专用权的侵犯。

根据本案查明的事实，可以认定被告河南盈哈哈食品有限公司、鹤壁轩轩食品有限公司是被控侵权产品的生产和销售者。

被诉侵权产品与原告商标核定使用的商品属相同商品，被诉侵权产品在罐体和包装盒的居中位置突出标注了“六果核桃”标识，该标识中包含的“六果核桃”字样与原告“六个核桃”注册商标的构成要素、排列组合均相似。

被诉侵权产品虽在罐体上标注了“上山果”商标，但上山果三字的字体明显小于六果核桃，且标注位置相对较偏，不易为消费者所注意。

从被诉侵权产品使用“六果桃核”的使用方式和使用效果来看，“六果桃核”已经起到了标识商品来源的功能，被告在被诉侵权产品上使用“六果核桃”应视为一种商标意义上的使用，被诉侵权产品使用的六果核桃标识与原告“六个核桃”注册商标构成近似，被告未经原告许可，在其生产、销售的被诉侵权产品上使用与涉案注册商标相近似的标识，构成对原告涉案注册商标专用权的侵害。

被告河南盈哈哈食品有限公司、鹤壁轩轩食品有限公司对其侵犯原告商标权的行为应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任，关于赔偿损失的数额，考虑被告的侵权情节和原告的合理支出，酌定其赔偿原告经济损失及合理支出3万元。

被告望江县赛口镇春节商店未经原告许可，销售了侵犯原告涉案注册商标专用权的商品，虽然其销售的产品是被告河南盈哈哈食品有限公司、鹤壁轩轩食品有限公司生产，但作为核桃乳产品的零售商，其理应对原告的涉案商标权益知悉，并应在经营活动中尽到合理的注意义务，但其显然没有尽到合理的注意义务，实施了本案的侵权行为，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任，关于赔偿损失的数额，考虑该被告的侵权情节和原告的合理支出，酌定其赔偿原告经济损失及合理支出6000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告河南盈哈哈食品有限公司、鹤壁轩轩食品有限公司于本判决生效之日立即停止生产和销售侵犯原告河北养元智汇饮品股份有限公司第5127315号和第10833322号注册商标专用权的产品；

二、被告望江县赛口镇春节商店于本判决生效之日立即停止销售侵犯原告河北养元智汇饮品股份有限公司第5127315号和第10833322号注册商标专用权的产品；

三、被告河南盈哈哈食品有限公司、鹤壁轩轩食品有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理支出30000元；

四、被告望江县赛口镇春节商店于本判决生效之日起十五日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理支出6000元；

五、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。

加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1050元，由被告河南盈哈哈食品有限公司、鹤壁轩轩食品有限公司负担700元，被告望江县赛口镇春节商店负担50元，原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　樊坤审判员汪寒 审判员　张　　宏　　强 二〇一八年七月二十日 书记员　程　　灿　　灿 附法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条：承担侵权责任的方式有：（一）停止侵害；

（六）赔偿损失。

以上承担责任方式可单独适用，也可合并适用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，容易导致混淆的。

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

《中华人民共和国商标法》第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标使用费的合理倍数确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以再按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。